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论自动放弃高位犯罪实施低位犯罪的行为定性问题 【摘要】：司法实践中经常出现行为人自动停止高位犯罪实施低位犯罪的的行为，对此问题的定性，理论界和实务界观点不一，具体来说有“数罪并罚”说，“既遂吸收中止”说和“重罪吸收轻罪”说，对此笔者分别进行了评价，并参照相关观点提出了应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑的观点。 【关键词】：高位犯罪 低位犯罪 特征 评价 定性 法谚云：“无行为则无犯罪。”行为与犯罪之间的关系十分紧密，行为是犯罪产生的前提条件和基础，犯罪是由行为引起的当然结果，行为是研究犯罪的逻辑起点，是犯罪大厦的基石，所以有关行为的理论广泛而持久地被法学界所关注。当前的司法实践中时常发生犯罪行为定性的争议问题，本文旨在讨论自动放弃高位犯罪实施低位犯罪的行为的定性。 一、对自动放弃高位犯罪实施低位犯罪的界定 自动放弃高位犯罪实施低位犯罪是指行为人出于各种原因，自动放弃可以继续实施危害较大的“高位犯罪”，并转而实施一些危害相对较小的“低位犯罪”。例如在强奸罪中，行为人本意图对被害妇女进行强奸，妇女不愿，声称自己处于生理期，行为人虽可以继续实施强奸行为，但觉得晦气，放弃了原强奸意图，转而实施了同样构成犯罪的强制猥亵行为。强奸罪的法定刑为3年以上10年以下，加重情形下可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；而强制猥亵罪的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，加重情形下可处5年以上有期徒刑。由两罪的处罚规定可得，强奸罪较之强制猥亵妇女罪为高位犯罪，而后罪相比处于低位，那么在对此案处理时，是以“高位犯罪”即强奸罪认定，还是以“低位犯罪”即强制猥亵妇女罪认定，抑或实行数罪并罚？对此无论在理论中还是实践中都没有形成统一的观点，笔者寄希望于对现下学者观点及案件处理意见等归纳分析，对本问题进行定性。 （一）既有理论 对于自动放弃高位犯罪实施低位犯罪问题实践中经常发生，但是理论研究较少，曾有学者将其归于转化犯的视野进行研究。在既有研究中将本问题的本质视为故意罪间的事实转化，即“转化犯”理论。所谓“转化犯”，是指在故意转移情况下发生犯罪转化的犯罪形态。而故意转移是指行为人基于某一犯罪动机或者犯罪目的在犯罪过程中以新的故意代替原有的故意的情形。换言之，就是具有不同内容或不同性质的故意间的转化关系，故意转移的发生前提是犯罪故意都以某种犯罪构成要件为内容，是具体的、特定的，且存在内容上的差别。在行为事实表象上,转移犯表现为两种情况： 其一，行为人由此种犯罪的预备行为转化为彼种犯意的实行行为。即行为人在预备阶段是一种犯罪的犯意，但进入实行阶段却是另一种犯罪的犯意。如在犯罪预备阶段是抢劫的故意，但到现场实行时改为盗窃并既遂。案情本身并不复杂，但是就如文首所提，在实践中处理方法不一，理论界对此也各有主张。 其二，在实行犯罪的过程中，由于犯意改变而引起的由此种罪转化为彼种罪。例如，在实施伤害的过程中改变伤害故意为杀人故意，引起由伤害罪到杀人罪的转化。又或者是行为人由杀人的故意改变为伤害的故意。 （二）自动停止高位犯罪实施低位犯罪特征 本文所探讨的以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件与“转化犯”的范围有一定交叉之处，但在范围及界定上更加清晰，有自己独特的含义，不能被“转化犯”理论所包容。其主要特征表现为： 1、“高位犯罪”与“低位犯罪”在犯罪性质上尽管有所不同，但从行为侵犯的客体上分析，它们在整体上属于在某一同类客体下的不同犯罪。例如，强奸罪与强制猥亵妇女罪虽然均为独立的罪名，且属于不同性质的犯罪，但是，它们均是对妇女性权益侵害的行为，都规定在刑法分则有关侵犯人身权利民主权利章节中。实践中发生较多的有关既强奸又抢劫的案件，其中不存在“高位犯罪”和“低位犯罪”的问题，因为，强奸罪与抢劫罪所侵犯的主要客体是完全不同的，前者为妇女性权益，后者为财产性权益，它们之间实际上没有“高”、“低”之分。理论上和司法实践中，对于行为人既实施强奸又实施抢劫的行为应实行数罪并罚。 2、“高位犯罪”与“低位犯罪”在行为人故意内容及其行为特征上应该具有程度上的区别。例如，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实存在放弃“高位犯罪”的故意，并以“低位犯罪”故意代替的情况。也即在这类案件中，行为人放弃的行为和最终实施的行为，在犯罪目的或故意内容上是有所不同的。这与实践中发生较多的行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件有很大的区别，因为，在以盗窃代替抢劫的案件中，行为人不发生放弃和改变原有犯罪目的或者故意内容的问题，盗窃罪与抢劫罪的区别主要在犯罪手段上，而在主观要件上基本相同，即行为人均是以非法占有为目的，它们之间也不存在所谓的“高”、“低”之分。以盗窃代替抢劫仅仅只是手段上的