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大陆法系违法性理论探讨 摘要：在大陆法系国家的刑法理论中，违法性与构成要件该当性、有责性是犯罪成立的三个要件。这三个要件之间，在大陆法系犯罪论体系中，呈现出层层递进、逐步收缩的关系，缺乏前一个要件，后一个要件就无从谈起。由于违法性的判断，是判断行为在实质上是否违反社会的法秩序的具体的、非定型的价值判断，而这种判断又常常是从超越法规的观点来考虑。有鉴于此我想对对大陆法系国家的违法性理论做一个梳理，以期能够有所借鉴。 关键词：违法性 形式违法性 实质违法性 开放性 一、大陆法系国家的理论与实践 大陆法系刑法理论中，违法性认识即是行为主体对其所实施的行为具有违法性质的主观认识。它作为“行为人对法律保护的价值的态度”和“对行为社会性质的认识”，是“行为人承担刑事责任(可谴责性)的唯一根据，在大陆法系国家的刑法理论中已是多数人的共识”。基于责任主义的基本观念，行为人的主观可谴责性是大陆法系刑法犯罪成立条件中责任要件的核心内容，无责任即无犯罪。因此，违法性认识对犯罪成立具有决定作用。 1975年《德国刑法典》第17条首次明确规定，“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”意大利宪法法院在1988年3月24日的第364号判决中宣布该条款部分违宪，认为对刑事法律“不可避免的不知”是应当免责的，这一判决确认，作为犯罪故意成立的条件，行为人对法律保护价值的态度应当作为评价的对象，行为人“必须知道自己所实施的行为是无价值的”。法国学者指出：“犯罪，无论是重罪、轻罪,还是违警罪，仅在其行为人具有违反法律之意志或意识时，始告成立并当受惩处。”当代日本学者却指出，虽然法律将没有违法性认识作为减轻责任事由来规定，但“即便在没有违法性意识的场合，对于欠缺违法性意识也具有能够谴责的场合和不能谴责的场合，第38条第3款的但书规定是关于前者的规定……在现行法上，没有违法性意识可能性的场合，被超法规地排除责任。这样，就不会陷入……像违法性不要说一样将不能谴责的行为作为故意犯进行处罚的不当结论中去。” 二、违法性理论的内容与要求 （一）内容：形式违法性与实质违法性 大陆法系违法性理论中的违法性，分形式与实质的违法性两个方面。形式的违法性，是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许。形式的违法性的特点在于刑法对判断违法与合法行为的标准即违法性的内容没有做出积极的规定，只消极地对符合构成要件的行为规定了违法阻却事由。从形式上说，行为符合构成要件而且不存在违法阻却事由时，该行为就带有形式的违法性，这就有必要明确区分违法行为与合法行为的标准即违法性的实质内涵；而且，形式的违法性容易陷入“违法性即系违反法”的反复的循环论证中，不能说明违法性的实质，即法秩序究竟禁止什么、允许什么？这也需要深入到违法性的实质去考察。于是人们尝试探讨用违反实定法以外的实质的根据来说明违法性，这样就出现了实质的违法性理论。 刑事立法的目的是保护社会上各种合法利益，其所设立的罪刑规范则是反社会行为之类型，因此，违法是实质上的反社会性，而这种反社会性的实体考察方法就是法益侵害说；根据法益侵害是否存在的事实判断违法的质，根据法益侵害的严重程度判断违法的量，二者的统一即为违法性的实质。至于作为实质违法性的折衷论，由于包含了规范违反说的一些弊端，因而也为笔者所反对。 总之，形式的违法性，是指行为符合实定法规定的构成要件的形式及外观；实质的违法性，是指违反规定社会共同生活之法制，对法益造成侵害或者威胁。 （二）要求：形式与实质违法的兼具性 形式与实质的违法性之间是一种什么样的关系？这一问题直接涉及到该当于构成要件行为的违法性判断问题。李斯特把形式与实质的违法视为是二元的、对立的两个概念，当两者有矛盾时，应优先考虑形式的违法性，就是说当实定法规定它不属实质性的违法时，审判官由于法律约束无权修改现行法。假如这样的话，那么，实质的违法性仅意味着为立法者制定法律时的一个程序，而没有刑法上的实际效用。另外，假如两个概念都成立的话，在对具体的事件进行评价时将产生矛盾，在法律上也是难以容忍的。因此，迈耶认为，关于违法性的两个概念，乃是对违法性这一事实名义和实质上的定义。作为名义上的定义如果说违法性是违反法的规范当然是正确的，但仅仅这样说就属于一种循环论，就有必要突破这种说法并阐述违法性的实质概念。他是要从违反规范本身寻找实质性的违法并把两者一元化。这就是说，在迈耶看来，由国家承认并保障的文化规范就是法的规范，所以违反法的规范——形式的违法性，就意味着违反文化规范——实质的违法性，所以形式的违法性与实质的违法性就不会发生矛盾。总之，形式的违法行为，也常常在实质上属于违法，从而，实质的违法性并不是修正形式的违法性，只不过是加以补充使之正确而已。 总之，形式违法性从实定法的形式论述什么是违法