光伏电站系列法律问题（五）：分布式光伏发电项目及合同能源管理法律问题浅析（二）.docVIP

光伏电站系列法律问题（五）：分布式光伏发电项目及合同能源管理法律问题浅析（二） 光伏电站系列法律问题（五） 分布式光伏发电项目及合同能源管理法律问题浅析 （二） 文 | 向 尚 ??指导 | 金平亮 编前语 投资光伏发电项目经常遇到分布式光伏发电项目，相比于集中式项目，虽然相关的审批流程进行了简化，但也有其特殊的问题，本文试图梳理有关分布式光伏发电项目有关法律问题，一孔之见，以期更多专业人士探讨。 4 项目合同能源管理 根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（国办发[2010]25号），合同能源管理是通过服务公司与用户签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、融资、改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润。 4.1.税收优惠 a)?企业所得税根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（国办发[2010]25号）和《国家税务总局、国家发展改革委关于落实节能服务企业合同能源管理项目企业所得税优惠政策有关征收管理问题的公告》（国家税务总局、国家发展改革委公告2013年第77号）相关规定，对实施合同能源管理项目，符合税法有关规定的，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税，即“三免三减半”。 除此之外，用能企业按照能源管理合同实际支付给节能服务公司的合理支出，均可以在计算当期应纳税所得额时扣除，不再区分服务费用和资产价款进行税务处理。在能源管理合同期满后，节能服务公司转让给用能企业的因实施合同能源管理项目形成的资产，按折旧或摊销期满的资产进行税务处理。节能服务公司与用能企业办理上述资产的权属转移时，也不再另行计入节能服务公司的收入。 根据国务院于2015年10月11日出台的《国务院关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发[2015]57号）规定，现已经取消了节能服务公司实施合同能源管理项目享受所得税优惠的备案核准和企业符合条件的环境保护、节能节水项目的所得享受所得税优惠的备案核准事项。 b)?增值税根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号），2016年5月1日起，全国将全面推开营业税改征增值税试点。根据该通知所附的《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》，同时符合下列条件的合同能源管理服务免征增值税： 1）节能服务公司实施合同能源管理项目相关技术，应当符合国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《合同能源管理技术通则》（GB/T24915-2010）规定的技术要求。 2）节能服务公司与用能企业签订节能效益分享型合同，其合同格式和内容，符合《中华人民共和国合同法》和《合同能源管理技术通则》（GB/T24915-2010）等规定。 5 投资者重点关注的问题 5.1.租赁房屋及土地存在权利限制此类问题在屋顶分布式光伏项目较为常见，而且对于项目能否正常运行起着至关重要的作用。 5.1.1抵押资产的范围在笔者参与过的几个项目中，所租赁建筑物设立了抵押的情形，该建筑物及土地使用权的权属存在一定限制和法律风险。 根据《中华人民共和国担保法》第五十三条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 根据《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）第一百八十二条，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 根据“房随地走，地随房走”基本原则，只要该建筑物附属的土地使用权或该建筑物所有权中二者之一设立了抵押并办理了抵押登记手续，相应的土地使用权或房屋所有权即视为一并设立了抵押。若房屋所有权人或土地使用权人届时无法根据相关的融资协议偿还贷款，抵押权人有权行使抵押权，通过以折价、拍卖或者变卖该抵押资产受偿，而受让人因不受项目能源管理合同或其协议约束，存在对项目运行造成影响或拆除项目设施等法律风险。 5.1.２?抵押与租赁的关系对于设立了抵押或拟进行抵押的项目所占用的土地及/或房产，还需要注意签订的租赁协议或能源管理协议的时间节点及其分别对应的法律关系。 根据《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第二百二十九条，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这就是著名的“买卖不破租赁”的法律基础，但是这条原则亦有例外。 根据《物权法》第一百九十条，订立抵押合