唐代“七出”之制的法理分析和实践思考.docVIP

唐代“七出”之制的法理分析和实践思考 　　唐代的离婚立法主要集中在《 唐律疏议》 中。根据《 唐律疏议》所规定的离婚理由来看，唐代的离婚立法确立了七出、义绝、和离三大离婚制度。本文拟从法理学和历史学角度出发，对唐代的“ 七出”之制加以剖析，以求从一个侧面揭示出唐代社会生活中礼与律的复杂关系，文中不足及错误之处，敬祈方家指正。 　　一、唐代“ 七出”之制的法理分析 　　“ 七出”是中国封建法律制度中极具中国特色的一种离婚制度。“ 七出”又称“ 七去”“、 七弃”，是指丈夫在妻子犯有法律规定的七项出妻理由之中的任何一项时，就可以依法根据自己单方面的离婚意志将妻子名正言顺地赶归娘家，而无须经官府判断，只须作成文书，由双方父母及见证人署名，即可解除婚姻关系。可见“ 七出”是法律确认的丈夫单方面的带有强制性的休弃妻子的权力。 　　1.唐代关于“ 七出”的立法规定 　　（ 1）“ 七出”的具体内容。唐律引《 户令》对“ 七出”作了规定“： 七出者依令：一、无子，二、淫佚，三、不事舅姑，四、口舌，五、盗窃，六、妒忌，七、恶疾。”“ 七出”之条，原本于礼。唐代“， 七出”虽入律令，但只见条款，却未见陈述应出之理由，其中原因，留待下文探讨。关于“ 七出”内容之意义，自出现以来，议论者颇多，至今仍有不少论述，这其中不乏真知灼见。本文不想就此再多作评论，只想从法律史上作点探讨。 　　（ 2）关于“ 七出”的限制。“ 七出”之条，多为由于妻子的行为而影响夫家的伦常秩序及一般生活秩序，是礼与法要求妻所承担的单项性义务，集中体现了婚姻关系中夫妻地位的不平等，是男尊女卑在婚姻法律关系上的反映。唐代，为了防止夫过于滥用此项权力，法律又规定了一定的限制条件。 　　第一，无子被出是有年龄限制的“。 妻年五十以上无子，听立庶以长。即是四十九以下无子，未合出之。”依据此规定，妻子必须是年五十以上无子，才受此条拘束。换言之，妻不到绝育期，是不能以无子为理由而提出离异的。 　　第二，以“ 七出”理由休弃妻者，必须履行较为严格的法定程序。唐律因侧重于对违法犯罪行为的打击，虽未就程序问题作较多的规定，但唐令对此作出了明确的规定：开元二十五年《 户令》规定“： 诸弃妻须有七出之状，一、无子、二、淫佚、三、不事舅姑、四、口舌、五、盗窃、六、妒忌、七、恶疾，皆夫手书弃之，男及父母伯姨舅并女父母伯姨舅，东邻西邻及见人皆署；若不解书，画指为记。”由此可见，法律设定了三大程序：其一，必须由丈夫本人亲自制作书面休弃状，即通常所说的“ 休书”。其二，休书必须经夫妻双方的有关亲属联名签署或画押。这些亲属包括夫的父母伯姨舅，妻的父母伯姨舅。其三，必须有第三者在场见证并签名或画押。第三者包括左邻右舍，及其他非亲非邻见证人。 　　第三，即使妻的行为符合“ 七出”的条件，但若同时存在“ 三不去”者，夫仍不得休弃妻。“ 虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追还合。”律引《 户令》之规定，对“ 三不去”作了明确界定“： 一、经持舅姑之丧，二、娶时贱后贵，三、有所受无所归。”唐代法律在确认“ 三不去”的同时，又作了一定保留“： 若犯恶疾及奸者，不用此律”。也就是说“ 谓恶疾及奸，虽有三不去，亦在出限，故云 不用此律”⑥。 　　2.七出”首次入律时间辨析 　　“ 七出”之条，原本于礼。这已是法律史学界不争的事实，但关于礼之“ 七出”何时真正以律这种根本大法的形式在法律上得到全面确认和规范，就笔者目前所了解的情况来看，法律史学界却未对此问题给予明确的严格意义上的界定，因而也就有着两种不同的说法。一种说法是汉代法律就已有“ 七出三不去” 的法律规定，另一种说法是“ 七出”作为离婚理由始于汉代，但真正为律确认，得以法律化，则始于唐代。在许多着作包括一些法制史或法律史教材中，时而使用前种说法，时而起用后说，常使人搞不清谁是谁非，笔者认为这两种说法不存在对错。之所以出现这种情况，原因在于两种说法的前提环境不同。前者是一般意义上的，即广义上的；后者则是严格意义上，即狭义上的。厘清严格意义上的“ 七出”首次入律，对确定“ 七出”在法律史及社会生活中的作用具有非常重要的意义。下面试就这一问题作点探析。 　　“ 七出”一词及其内容的最早记载是《 孔子家语》。《 孔子家语·本命》云“： 七出者：不顺父母出；无子出；淫僻出；嫉妒出；恶疾出；多口舌出；窃盗出。不顺父母者，谓其逆德也；无子者，谓其绝世也；淫僻者，谓其乱族；嫉妒者，谓其乱家；恶疾者，谓其不可共粢盛；多口舌者，谓其离亲；窃盗者，谓其反义”“。 七出”又叫“ 七去”，见之于《 大戴礼·本命》。又叫“ 七弃”，见之于《 公羊传·庄公二十七年》何休注。这期间，除“ 出”“、 去”“、 弃”用词不同外，内容完全一致。《 大戴礼》和《 春秋公羊传·庄公二十七年》何休注均早于《