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可预见规则现代难题 　　摘要：可预见规则虽然经过了近200年的发展，但目前仍然面对诸多难题。“预见”一词具有三个渐进层次的含义，法院在采纳哪个含义上做法不同。即使损失可预见，如果当事人没有默示承担此损失的风险，也很难适用该规则。可预见规则需要考虑不同的合同类型差别对待而非统一处理。贸易惯例应优先于可预见规则适用，否则不能应对现代企业生产方式的挑战。目前的可预见规则提出了两种不确定性，我们应采用默示协议标准来降低其不确定性。 　　关键词：可预见规则；风险承担；合同类型；贸易惯例；不确定性；默示协议 　　中图分类号：D923.6　文献标识码：A　文章编号：1673-9841（2012）06-0030-06 　　在普通合同法、大陆合同法或一些国际合同条约或示范性合同法中，可预见规则是限制违约责任范围的一个重要规则。虽然该规则历经200余年的发展，但该规则一直都没有像“可预见规则”所追求的理想那样可预见，尤其是进入现代社会，该规则更是面临诸多难题，这些难题促使我们思考如何完整理解可预见规则，使其更加“可预见”。 　　一、“预见”一词的窘境 　　可预见规则包括两项内容：通常情况下违约所导致的损失是“可预见”的损失，受害方有权获得赔偿；特殊情况下违约所导致的损失是“不可预见”的损失，受害方无权获得赔偿。因此，是否“可预见”是区分损失类型的标准。在案件发生纠纷尤其是进入诉讼或仲裁等正式程序后，违约方一个理性的回避违约责任的做法就是否定其所知悉的受害方以及合同相关的通常情况，该种行为在法律上应当被定性为“机会主义行为”，而法律制度必须禁止机会主义行为Ⅲ。在纠纷裁判中，违约方是被“通常人”所替代，而通常人所拥有的知识或信息推定为违约方拥有。因此，如果违约方承认通常人所拥有的知识，那么合理预见的主体即为具体的或实际的“违约方”，而如果其不承认或保持沉默，那么“违约方”即被认为是拥有“推定知识”的“通常人”。此种推定具有主导性，实际违约人不能以其确实不知道该知识为由作为抗辩，也即该推定是“不可推翻”的推定。 　　在缔约活动中，尤其是商业语境下，每个人所拥有的知识相当，他们均有相当的风险认识能力和预见能力，其对自己决定所可能产生的影响具有相当的评估能力。双方当事人在缔约谈判的过程中基于合意而做出法律行为，对货物的使用、服务的效果等以及相应的扩展，可能均有或大都有清晰认识，这也包括对违约可能造成的间接损失。因此，即使在Victoria　Laundry（Windsor）Ltd.V.Newman　Indus.Ltd.一案中，难道被告不能预见原告可能失去一个非常赚钱的合同而产生的损失吗？答案是否定的。只是在法官的推理中（[1949]2KB528），该损失被认为是不可预见的而被排斥在赔偿范围之外。严格地说，这已将“预见”的语义进行了“异化”。在合同中，可预见规则所要求的损失具有发生“高度可能性”，能够形成“现实的危险”等等。因此，实践中的“预见”也予以了初步的类型分析，即高度可能性的损失才是“可预见”的损失，“可能性比较小”的损失自然不在“合理预见”的范围内。 　　Melvin　A.Eisenberg（下称“Eisenberg”）对可预见性中的“预见”进行了剖析。他认为，可预见包括三个层次：第一层次为通常意义上的可预见性，即事件——某些类型的损害，能够被预见到。在这个意义上，几乎任何实际发生的损害都可能被预见到。即如Paul　L.Joskow教授所言：“在客观意义上说，在理论上世界的每个状态都可能被列举或者在以某种可能性确定发生的限度内，几乎没有任何事情是真正不可预见的。”第二层次的可预见性不仅要求预见到某些类型的损害，而且还要求这些损害的发生不是微小或者具有非常微不足道的前景。其可称为“合理可预见”。第三和最苛刻层次的可预见性不仅要求损害已经预见和这些损害的发生不是微小或者具有非常微不足道的前景，而且还在事前看到该损害的发生是非常可能的或者高度可能的。事实上，可预见规则的演进总体上是从第一层次到第三层次逐次递进的，因此其阻断了可预见的和合理预见到的损害。 　　因此，在可预见规则的适用上，预见的含义具有三重性，它可基于法官的不同观念和社会环境而做出不同的解释。正由于不可预见规则的适用具有太大的弹性空间，就相同或相似的案件，在不同的时期或同一时期的不同法院可能做出不同的裁决也就不足为怪了。Hugh　Collins（下称“Col—lins”）坦言：“这些模糊的公式，都取决于假设的理性人的预见的程度，它们并不能产生易于预测的结果。”从另外一个意义上说，“预见”这一术语具有较大的误导性。甚至有学者认为：“Hadley规则（即Hadley　v.Baxendale案件所确立的规则——笔者注）自身如此广泛能够覆盖所有的潜在情形——其非常灵活，能够调整当事