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国家刑罚权基础现代性语境 　　 　　 　　摘 要：现代性是思考国家刑罚权基础的一个理论视角。现代中国关于国家刑罚权基础问题是建立在马克思主义经典作家的国家理论之上的。从这一视角来看，权力是国家刑罚权的真正支撑点。在福柯的后现代视角中，任何主体都成了权力机制的对象。而以权力为基础的刑罚理论对犯罪人来说是不道德的。所以，刑罚理论的支点应转移到犯罪人的自由意志上来，并且要综合报复主义和功利主义的刑罚理论。 　　关键词：刑罚；现代性；权力；自由意志 　　中图分类号：DF01 文献标识码： A 文章编号：2012　　 　　 　　自近代以来，整个世界处于现代性的支配之下，国家刑罚权亦是如此。在刑罚权问题上，现代性的表现方式主要有两种，即以贝卡利亚和边沁等为主要代表的古典功利主义同以康德、黑格尔为主要代表的报复主义之间的理论论争。这表明，在现代性内部，存在着诸多不同形态的现代性刑罚理论。新中国建立以来的马克思主义刑罚理论是否仍然处于现代性之下？在以福柯等为代表的后现代刑罚理论输入的背景之下，中国当代的国家刑罚权理论又面临着什么样的理论难题？这种理论困境有解决的可能吗？针对上述问题，本文意欲从现代性的视角展开讨论。 　　一、刑罚权理论的现代性视角 　　现代性并非一个具体的历史事件，它是一种历史转折点。现代性代表的是一种以理性为根本出发点的现代精神，现代化则是这种精神的物质化、外在化和形式化，代表着一个向理性演进的过程。康有为有言：思想不外义理与制度两端。义理乃是精神，制度是适应于特定地域、特定时期的体系化设计。在此意义上，现代性就是义理，现代化则是制度。 　　中国传统上不存在现代性问题，是鸦片战争以来的中西碰撞将现代性引入到仍处于前现代的中国来的。现代性刑罚理论的传入，从根本上改变了中国国家刑罚权理论的面貌，即从受天道等道义约束的帝国刑罚理论向以人民主权和人权为基础的民族国家刑罚理论的转变。清末沈家本主持的从刑律到刑法、特别是废除以肉刑为主的传统刑罚体系而代之以自由刑为主的现代??罚体系的转变，及现代监狱制度的建设等，明显地体现了这种在现代性支配下的国家刑罚权理论的变迁。新中国建立后，我们以马克思主义经典作家的国家理论和犯罪与刑罚的论述为基础，建立了刑罚权理论及法律制度设计。其实，马克思主义的刑罚论仍然是现代性理论。而这种现代性理论，在上个世纪后期遭到了后现代性刑罚理论的攻击。从后现代的视角来看，现代性实质是一种具体语境。所以后现代性是一种消解现代性的理论，后现代性刑罚理论直接否认现代性刑罚理论的有效性。对于中国来说，则是要回答我们业已确立的刑罚理论是否有意义及是否合乎道德的问题。 　　后现代思想家对工业社会之后的走向和人类社会的未来表现出的忧患意识及其思考问题的独特视角为我们设计相关制度提供了某种理论背景。但是需要明确的是，就与现代的关系而言，后现代实质上是在现代性的基础之上反现代，因此也就是在理性的基础之上反理性，理性构成了反理性的根基，所以后现代实质上是现代的进一步拓展。因此，最具有根本意义的，仍然是现代性，即理性。中国的现代性问题的特别之处在于：中国是在前现代的条件下同时遭遇到了现代与后现代。而在当代中国的具体语境中，为国家刑罚权建立一个具有普遍性的基础却是一个现代性的要求。所以，对于中国刑罚权问题的现代性来说，首先是建立现代性，即为国家的刑罚权确立一个根本的基础，在考虑后现代挑战的前提之下来确立这个基础，而不是试图消解这个基础；而后现代性则要消解这种努力的尝试，这是否意味着，我们根本就无需为国家刑罚权建立一个基础，因为即使建立起来了，最终还是被后现代性给消解掉？ 　　二、权力视角下的国家刑罚权基础 　　（一）权力是国家刑罚权的真正支撑点 　　现代中国国家刑罚权基础问题是建立在马克思主义经典作家的国家理论之上的。  　　我国现行刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”于是，我国刑法理论通说遂以这一法律规定来解说犯罪，从而一般把“犯罪”定义为：犯罪是指行为主体所实施的，具有应当追究刑事责任程度的社会危害性的，体现“造成严重危害的社会影响性”、“刑事违法性”和“应受刑罚处罚性”这三大特征的行为。由于理论界对犯罪的理论认识和界说往往要保持与国家刑法法律规定的一致性，这导致的一个结果是，理论上对犯罪所下的定义往往同法律条文的规定赛跑，从而也就容易使刑法理论不能保持长久的解释有