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夫妻“忠诚协议”有效性探析 　　中图分类号：D920.5 文献标识码：A 　　摘 要：学界对“忠诚协议”的法律效力问题有较大争议，针对学者们的反对意见，笔者从婚姻契约的属性、忠诚义务的法定性质、违反一般忠诚义务获赔的法律依据等方面论证了“忠诚协议”的法律效力以及对婚姻法原则的巨大补充作用。同时，笔者对“忠诚协议”制度在实践中可能产生的弊端以及解决方式做出了列举，以期通过完整的制度设计来弥补制度上的缺陷。 　　关键词：忠诚协议 契约属性 忠诚义务 制度设计 　　一、问题的提出 　　据《人民法院报》报道，2006年6月，再婚的一对夫妻曾某与贾某经过“友好协商”，签订了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，并且还特别强调了“违约责任”：若一方在道德品质上出现了背叛另一方的不道德行为，要赔偿另一方名誉损失和???德损失费30万元。婚后不久，贾某发现丈夫有婚外情行为，2002年5月，曾某向法院提起了离婚诉讼，法院最终判决离婚。与此同时，贾某向法院提起反诉，以曾某违反了“忠诚协议书”为由要求其支付违约金30万元。法院经审理支持贾某的诉求，判令其支付违约金30万元，后曾某不服一审判决，上诉后又撤诉，最终此案以曾某赔付贾某30万元违约金而告结束。 　　上海闵行区人民法院于2002年开创了通过确认“忠诚协议”效力的先河，但是在实践中“忠诚协议”的效力问题依然备受争议。 　　二、“忠诚协议”法律效力之定位 　　学界的质疑之声此起彼伏，但笔者认为忠诚协议具有法律效力，现从以下几个方面论述： 　　1.婚姻的“契约”属性决定了忠诚协议的本质是“私人契约”，需要法律规制。 忠诚协议是夫妻双方在婚姻关系存续期间基于夫妻忠诚义务所做的约定，欲准确把握夫妻忠诚协议的性质，须从婚姻的属性来入手。世界各国除极少数宗教国家外，大都采用了契约婚的理论，将结婚看作是男女双方在自愿平等基础上达成的婚姻合意。在经济学家看来，家庭是一种特殊的企业，是投入爱情、金钱、时间，收获活力、安全、幸福的特殊企业，夫妻双方是企业的股东。国家只是在主体资格（行为能力）符合条件的情况下控制婚姻关系中的最基本的方面，国家加给那些想结婚的人的法律契约是一份具有高度灵活性的协议框架，而忠诚协议是婚姻契约自由理念下的私人契约，只要该协议是两个具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下经意思表示真实一致自愿签订，就应当赋予其法律效力。 　　2.互相忠实属于夫妻双方的当然义务。首先，从国外立法体例上看，国外的立法例中一般把夫妻的忠实义务作为配偶权的内容之一予以规定，比如法国《拿破仑法典》、日本旧《民法典》都单方规定妻有通奸行为，夫可要求离婚。一方通奸是构成他方提起离婚诉讼的重要法定理由，同时还规定与配偶者通奸之第三者是对配偶者他方的侵权行为，无过错一方可向第三者要求损害赔偿；其次，《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，民法中“应当”的法律规定均为强制性规定，因此我国婚姻法第三条“禁止有配偶者与他人同居”、第四条忠诚义务的规定以及第三十二中准予离婚的情形之一“重婚或者有配偶与他人同居”的规定都是对忠诚义务直接或者间接的规定，都是以法律的形式明确规定了夫妻的忠实义务。 　　3.忠诚协议的一般违反理应纳入离婚损害赔偿体系的法律依据。有些学者认为应对本条款做目的性扩张解释（即仅依文句的语义解释不足以表达立法之真意，通过探寻法律目的而扩张条文句的意义作解释）：依婚姻法第四十六条的规范目的，对配偶权的侵犯，离婚时可以主张赔偿，第四十六条只是列举了四种离婚损害赔偿的情形，按其规范目的应当扩张为对婚姻忠实义务的违反。笔者认同以上观点，婚姻法第四十六条所列举的四种情形在时代的背景下必然无法穷尽所有的情形，这时我们应根据婚姻法的立法目的重新界定婚姻损害赔偿的范围。婚姻法确立损害赔偿的目的凸显了对无过错方的保护，法院基于无过错方的请求判令有过错方基于其不忠实的行为和对配偶合法权益的侵害行为承担赔偿损失、给付违约金的民事责任，从而彰显婚姻的神圣与尊严，发挥法律填补损害之功效。 　　三、忠诚协议产生的弊端分析与解决 　　首先，我们应当明确夫妻一方主张夫妻忠诚协议约定的权利的法定情形。将夫妻忠诚协议视为一个附条件的合同，即在夫妻关系终止时才能主张协议所约定的权利。倘若允许配偶一方在婚姻关系存续期间主张其权利，这无疑会对夫妻之间的感情和婚姻关系的和睦造成巨大影响。因此须明确夫妻主张实现所约定的请求权生效的法定情形，方能最大限度的缓解忠诚协议对婚姻关系产生的不利冲击。 　　其次，须防止以婚姻为名骗取财物的行为。夫妻忠诚协议极易成为不法分子骗取钱财的利器。但是完整的制度设计必将减少制度本身的缺陷及实施的成本。因此预防诈骗的最好的办法就是在制度设计上采用