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检察机关提起民事公益诉讼必要性 　　摘要：现行民事诉讼法本应具有保护公共利益的目的，但其欠缺对受损公共利益有效救济之具体制度和方式的规定，这是一种法律漏洞。本文以法律漏洞为视角，分析检察机关提起民事公益诉讼的必要性。 　　关键词：检察机关；民事公益诉讼；法律漏洞 　　中图分类号：DF72 文献标识码：A 　　文章编号：1009—0118（2012）10—0103—02 　　一、法律漏洞概念、特征及其类型 　　法律漏洞是指法律对应该规定的事项没有规定或者虽已有规定但规定的不完全，不能对处理的案件提供完善的答案或指导，从而导致法律适用的困难。[1]它具有两个特征：第一，内容的不圆满。法律未对一类生活类型进行规定，当这类生活中发生纠纷，就无法找到相应的法律规则。第二，违反计划性。凡是计划与现实之间的矛盾以及虽有计划但会随着客观形势变化而改变的法律与现实之间的矛盾，都可称之为违反计划性。法律规范作为一个价值体系，其核心在于保持其内外的一致性。但在现实生活中，这是不可能的。应当说，法律漏洞的存在是不可避免的。 　　法律漏洞类型大致有以下几种分类：第一，自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞。[2]自始的法律漏洞是指在法律制定时就已经存在的漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律制定时法律漏洞不存在，但随着社会发展产生了新的社会调整对象，而法律对此未予规定而产生的漏洞；第二，有认知的法律漏洞和无认知的法律漏洞。[2]有认知的法律漏洞是指立法者在立法时对法律的不圆满状态已经有所认识，但立法者担心操之过急会制定出不成熟的规范，而让各司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞。无认知的法律漏洞是指立法者考虑欠周全，立法时对应予以规范的事实未予以规范或未完全规范或规范有矛盾的法律漏洞；第三，规范的法律漏洞和规整的法律漏洞。规范的法律漏洞是指法律规范本身不完整、欠缺必要的组成部分，假如不加入所欠缺的规定，该法律规范将无法得到有效的适用。[3]规整的法律漏洞则是指在具体的某一部法律中，根据法律的目的，立法者对应予以规整的事项欠缺必要规定的法律漏洞。 　　二、法律漏洞产生的原??? 　　法律是一种有着自身价值追求的特殊社会规范，这种防范人性弱点的工具不可避免的存在局限性。究其原因，主要是： 　　（一）法是社会中的法，社会生活的复杂多变性与法的相对稳定性间的矛盾使得法律漏洞的产生成为必然。 　　（二）法律目的与法律实然作用的二分性导致法律漏洞的产生。法律目的体现立法者意图，属于人的主观愿望。法律实然作用则是法律在适用过程中产生的客观后果。在法律适用过程中，若适用的客观后果与法律目的一致，则不会产生法律漏洞；反之就会产生法律漏洞。现实生活中，因立法者认知能力的局限性与客观社会的复杂性，导致两者的冲突在所难免。 　　（三）立法者有意识地对应予以规范的事项不加规范也是导致法律漏洞产生的一个重要原因。有认知的漏洞就属此类型。 　　三、以法律漏洞理论分析检察机关提起民事公益诉讼的必要性 　　（一）现行《民事诉讼法》在保护公共利益上存在法律漏洞 　　产生法律漏洞的原因之一是法律目的与法律实然作用存在二分性。保护公共利益是我国现行民诉法的一个立法目的。首先，保护当事人合法、充分地行使诉讼权利是民诉法的立法宗旨；其次，通过保护当事人合法权益，维护社会公共利益是民诉法的另一立法目的；最后，民诉法保护当事人个人合法权益和保护公共利益的双层立法目的和价值追求之间并不矛盾。“公地悲剧”现象告诉我们，公共利益的有效保障是实现个人合法私益的前提，因此，对公共利益的保护是民诉法的立法目的之一。 　　民诉法第十五条支持起诉制度和第五十四条诉讼代表人制度在一定条件下为个人民事权益因公共利益受侵而受损的多数不确定人提供民事救济方式和渠道，可视为民诉法为实现保护公共利益目的而设置的间接、具体手段。司法实践中，这些个人民事权益因公共利益受侵而受损的人们也期望能通过这两种制度实现对受损个人利益和公共利益的救济。但是，由于这两种制度自身规定的局限性，其在司法实践中难以得到广泛的适用。首先，支持起诉的前提是有人起诉，若有起诉资格的人不愿、不敢起诉，支持起诉便无从谈起；其次，当损害公共利益的民事违法行为发生时，机关、社会团体、企事业单位是“可以”支持起诉而非“应当”支持起诉，这种非强制性的规定使得支持行为难以启动，加之法律对支持起诉行为没有设定奖励性规定，是否支持起诉只能取决于有权支持起诉主体对法律的信仰以及维护公共利益的“公德之心”，因此，该制度在实践中的运用实在少之又少，不具有可操作性。 　　民诉法第五十四条的诉讼代表人制度在实践中也很少被使用：首先，该制度坚持诉讼的标的必须是同一或同种利益，其实质就是共同诉讼的特殊形式。依法，诉讼标的应是同一或同种利益，但实践中，就同一事实起诉法院的当事人，其针对的诉讼标的并不