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论养老权自由 摘要：老龄社会由来已久，对于养老的法律问题持续不断，有涉及家庭养老中老年人的财产所有权、婚姻自主权，有涉及养老平等权的“养老金双轨制”，有涉及养老保障制度的“城乡养老二元制”等。如今，养老方式多元化，养老方式的自由确定和变更是人权发展的必然趋势。养老权的研究不应只停留在社会保障权角度，养老权自由（人权角度）值得探讨。本文开始从理论上探讨“养老权”定义、“养老权”性质以及“养老权自由”与民法领域“意思自治”的关系，然后，从制度上阐述“养老权自由”在“意定监护制度”上的体现，并表述了养老权自由在养老现实生活中的实现方式。正如洛克?约翰指出：“一旦自由具体化为权利，它首先遇到的问题就是需要明文规定下来，并且切实加以提倡的保护”。养老权自由的实现有赖于配套法律的跟进和完善。 关键词：养老权自由 意思自治 意定监护 养老方式多元化 引言：近年来，随着以“孝道”为核心观念的传统家庭养老的功能地位逐年下降，养老方式的多元化可谓眼花缭乱。有过去占主导的居家养老，有现在起依托作用的社区养老，还有日渐成主流的机构养老，《老年人权益保障法》第五条第2项对此三种养老方式作出了大致规定。不仅如此，更加个性化的养老方式正在不断地满足老年人对养老的个性需求。有“招租托老”、“遗赠托老”、“异地养老”、“以房养老”、“异地养老”、“候鸟式养老”，不一而足。如此多样的养老方式，为老年人的“老有所养、老有所乐、老有所为”提供了选择的自由。 老年人作为事实上的弱势群体,由于生理和心理原因,处于生活压力大、经济承受能力低、风险抵御能力减弱的无助状态。最能彰显当代人权时代特色的,就是对社会弱势群体权利的强调。社会弱势群体是社会上最脆弱,最容易被忽视,权利最易被践踏的人群,只有社会弱势群体的权利得到了现实的保护,才可能在真正意义上实现人权的普遍化——当代人权的时代特征就是要在最大程度上实现人权的普遍化。在整个人权发展史中，人类生存的三个方面得到保护：人的完整性、自由和平等。作为弱势群里的老年人，其养老权的自由、全面、充分的行使是人权发展的必然。 联合国《2002年老龄问题国际行动计划》强调要“充分实现老年人的人权和基本自由”。“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由”。如今，交通和通讯的发达改变了人们的日常生活方式，也包括养老方式。养老的机制越来越具有跨地域性。目前已有学者倡导建设城乡一体养老公寓，另外，国际间的养老已呈对接之势。法国的移民已不需“十五年经常在法国居住”依然可以领取补充养老金。 1.养老权自由的理论分析 1.1养老权定义及性质 养老权的定义及法律性质是什么？目前，学界很少有对养老权进行专门探讨的文章，大概只有吉林大学刘灵芝教授对此有系统研究。“公民养老权就是公民在老年时享有的一项生存权，它关系到老年人的人格尊严和自由的保障”。“公民养老权的基本内容包括生活保障权、健康保障权、社会参与权、精神慰藉权”。她将养老权的性质界定为社会权性质。 “社会权的要义是在社会上对经济弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利，是一种与福利国家或积极国家的国家观相对应的基本人权，其要义在于要求通过国家积极干预社会经济生活中实质不公平、不正义现象，以保护和帮助社会弱者。”简言之，“社会权要求国家权力的积极干预，为国家权力划定其应该去做的范围。其基本功能在于消除伴随市场经济高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊端”。在此基础认定养老权是一种典型的社会权。 1.2养老权与自由权 前文已提到，刘兰芝教授将养老权定义为社会权，笔者认为养老权还具有自由权性质。把养老权认定为社会权不足以揭示养老权的本质，也不足以激发老年人的主体自觉性和自身潜力。从基本人权的角度透视，主张把养老权定位为自由权更能说明出养老与人的生存、发展及与社会的存在与发展的内在逻辑，同时，提倡从自由的角度重新审视养老权，将养老权提高到一个自由权的高度，如此可以将养老权放在更广阔的视野中去阐释，主张对养老权作出积极自由和消极自由的划分，强调老人自身积极行动的权利，强调国家的义务和责任。 1.3养老权与意思自治 意思自治原则指民事主体根据自己的意愿，依据自己的理性判断，自主自愿地参与民事活动，处理自己在市民社会中的事物，不受国家权力或者任何第三者的非法干预。意思自治原则给予了民事主体提供了一种受法律保护的自由，即免受干预地做出自主决定的消极自由和得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。从现代民法对意思自治的主体限制——根据年龄和精神状况的不同分别赋予自然人以不同的行为能力可以看出，权利的行使及利益的享有跟行为主体意思表示能力有极大的关系。作为老年人，跟未成年人和精神病人不一样，是民法意义上完全的民事行为能力主体，据此，应完全