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论区分所有建筑物的管理规约 关键词: 管理规约；区分所有建筑物的管理；管理规约的设定、规范事项、公平性 内容提要: 管理规约是规范区分所有建筑物的管理、使用乃至所有关系的自治规则，它如同公司的章程、国家的宪法，具有业主团体(共同体)根本自治法规的性质。我国管理规约的订立、变更及废止，应由目前的普通多数决变易为特别多数决；管理规约应对业主间的基础法律关系、业主间的共同事务、业主间的利害关系的调节及对违反义务者的处置等作出规定。业主大会、业主委员会的决议、管理人的行为等，不得与管理规约抵触。管理规约的效力原则上及于业主及其特定继受人，但承租人、借用人等区分所有建筑物的占有人(物业使用人)，应仅受管理规约事项中有关使用事项的拘束。原始管理规约的设定、效力、登记等应借鉴日本法的经验，原始管理规约的变更(撤销)及公平性，应借鉴德国法的做法，认可对于一些事项业主大会的多数决决议具有变更原始管理规约的规定的效力，认可业主享有变更原始管理规约的请求权。 一、引言 管理规约又称业主公约、业主规约或简称为规约，是规范区分所有建筑物(商品房住宅、公寓)的管理、使用乃至所有关系的自治规则，基于私法自治原则所衍生的规约自治主义，管理规约的订立与内容，只要不违反强制、禁止规定，不违背公序良俗或排除、变更区分所有权的实质，业主可自由为之。2017年我国颁布的《物权法》第76条、第77条、第83条规定：制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房，业主应当遵守法律、法规以及管理规约。同年修订的《物业管理条例》第7条、第17条除重述《物权法》的这些规定外，还特别明定：管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反管理规约应当承担的责任等事项依法做出约定，管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益，管理规约对全体业主具有约束力。 依据上述规定可知，区分所有建筑物的管理规约，是业主为谋共同利益，确保良好的生活环境，由全体业主透过业主大会而就物业的管理、使用、维护与所有关系等制定的规则。管理规约的存在，是业主为了明确相互之间的权利义务关系，维持物业小区的公共秩序、公共利益，而对应当享有的权利、应当履行的义务、违反管理规约应当承担的责任，以及物业小区的物业的管理、使用和维护所作出的约定。它如同公司的章程、国家的宪法，具有业主团体(共同体)根本自治法规的性质，系业主团体(共同体)的最高自治规则和业主基于意思自治精神而对小区物业管理所作出的自律约定。其性质，通说认为，系法律行为中的共同行为。 在比较法上，管理规约的设定、变更或废止，管理规约应规范的事项，管理规约的效力，系管理规约制度中的基本问题，对于这些问题，均有必要结合实务的经验而从理论上予以厘清。须注意的是，我国《物权法》和《物业管理条例》虽就管理规约的设定、变更与效力设有上述规定，但对于管理规约应规范的事项，则无规定。比较建筑物区分所有权法的经验表明，共有部分、专有部分、业主间的基础法律关系、业主间的共同事务的事项、业主间利害的调节事项、对违反义务者的处置事项等，均应以条文明确规定。另外，我国的管理规约实际上也是由商品房住宅(或公寓)的开发商或销售商于出售商品房住宅(或公寓)时制定的，尽管法律上要求一般应于区分所有关系成立后于业主大会上订立之。从实际的情况看，由商品房住宅的开发商或销售商设定的管理规约(原始管理规约、业主临时公约)中，开发商、销售商保留建筑区划内占用业主共有道路或者其他场地增设的停车场(车位)的专用使用权，尔后再将其出租给他人获取利益，于商品房住宅(或公寓)中设置广告牌(广告塔)而获取利益，以及对区分所有建筑物的管理的管理费等做出不公平的规定，从而侵害了业主利益的情况是不时存在的。由此，原始管理规约(业主临时公约)的公平性问题即凸现出来。而在比较法上，德国法、日本法对于这些问题的解决乃设有明确的解决之道或方法。由此，本文也拟借助于对德国法、日本法处理这些问题的措施或方法的分析，来为我国解决同类问题提供借镜或参照。 二、管理规约的订立、变更或废止 管理规约既然如同公司的章程，系全体业主必须共同遵守的自治规约，因此其订立、变更或废止于程序上应经业主大会的议决。唯此所谓议决，比较法上有一致决和多数决两种模式。具体而言，德国法原则上采取一致决，日本法采取多数决，我国也采多数决。唯我国的多数决与日本的多数决在议决比例上存在差异。分述之如下。 (一)德国法 1．基本概要 德国称建筑物区分所有权为住宅所有权，其规范建筑物区分所有权关系的《住宅所有权