犯罪构造(张明楷)讲座全文.docxVIP

2016年1月14日2016年1月14日 18:51 清华大学法学院张明楷教授讲座：犯罪的构造 尊敬的老师们、同学们，晚上好！我其实很少到大学做讲座，不是说没有大学请我做讲座，而是因为我很担心我在大学讲座会扰乱大学刑法学的教学秩序，（笑声）因为我的很多观点总是跟通说或者多数说法不一样，当然我不是说故意要跟通说不一样，不过我也承认我有一个习惯，就是见到哪句话都被人家说的时候，我就试图反对这句话。这两天你们的吴情树教授跟我说，他说他讲课的时候经常会介绍我的观点，于是我就放心了一点。我觉得如果是这样的话，我对你们教学秩序的扰乱可能是“情节显著轻微、危害不大”。我今天要讲的是《犯罪的构造》，实际上就是说犯罪究竟是由什么组成的、是由什么构成的，这是多少年来刑法领域一直研究的问题，而且还会再继续研究下去。我想讲三个问题，最前面的问题讲的最简单，那最后的问题可能花的时间多一点。一、国外对“犯罪是行为”这个命题的最新研究动向第一个问题讲国外的动向。“犯罪是行为”这个命题在刑法学的发展过程中起到了一个很好的作用，它让我们把我们以前单纯所做的主观归罪排除在外，或者说像我们以前文革期间的很多现象没有行为仅仅有思想也可能当犯罪处理这个现象排除在外。“犯罪是行为”这个命题，它的历史进步意义的确是不可否认的，而且我现在也还想维护这个命题。但是，国外有动向认为“犯罪是行为”这个命题是错误的。换句话说，国外现在有这个动向是想说推翻“犯罪是行为”这个命题，比如说德国有学者就一方面通过举例，另一方面他通过德语这种特殊的语言来否定这个命题，比如说汽车司机，他为了能够行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶，经过一段时间之后他就睡着了，睡着了之后，这个车就撞上迎面来的车，出现交通事故，导致对方受伤，这个行为不可能无罪，肯定是犯罪，轻一点是过失，重一点也可能认定为故意犯罪，可是他的行为是什么呢？在德语中，“行为”这个词，尤其这个“Handlung”，它的意思是说一个有意图、有目的的举止才能叫行为，那刚才讲的这个汽车司机，首先他为了行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶的这个行为本身不是犯罪，因为疲劳驾驶本身没有造成任何的结果，它不可能是犯罪，你说这个时候它是有意图也是可以的，为了行驶更多的路程是可以的，但是这个时候它是不符合任何构成要件的，但是后面睡着了，又把人压死，这是一个造成构成要件结果的行为，可是这个时候他不仅没有意图，他可能连过失都没有，如果说犯罪是一个行为，如果坚持这个命题的话，有的学者就会讲，他怎么能构成犯罪呢？只有前面的疲劳驾驶是行为，可是它不构成犯罪，后来睡着了车撞了人，这个不叫行为。而且后来行为人睡着了之后他哪里有什么故意和过失，他也没有，于是就不能当犯罪处理。但是不当犯罪处理是不可能的，不可能被人接受。我们遇到很多案件的时候，凭着我们的直觉和正义感，就会说这个应当按犯罪处理。但是像我刚刚讲的这个情形，不可能是无罪，那么学者们就认为，不要说“犯罪是行为”，实际上按他们的原话来讲，在刚才这个汽车司机不是因为他实施了违反规范的行为而受处罚或者受谴责，而是因为他没有实施符合规范的行为，没有实施符合规范的行为就表明这个犯罪不是行为本身，简单的讲，就是你不符合规范，那不符合规范的地方到底在什么地方呢，那就是说既然你已经疲劳驾驶，你已经很疲劳了就不能驾驶这个车。德国这个国家包括欧洲很多国家的确是这样的，很多车，尤其是大巴车，它里面有电脑设置，这个车开了多少时间之后，你不休息的话它是开不动的，就是为了保障乘客的生命安全，当然也有司机的生命安全在里面。所以犯罪不是一个违反规范的行为而是因为你没有遵守规范。按照规范，你疲劳的时候不应该驾驶而你驾驶了，可是你驾驶了导致了死亡，你就要负责。当然，他们还讲了很多的例子，比如说，一个人到了一个卖珍贵花瓶的地方，一进去之后他就晕倒了，一晕倒把珍贵花瓶打碎了，如果说从客观上来看的话，这是一个毁坏财物的客观行为，这个行为是符合了故意毁坏财物罪客观要件的一个举止。我刚用的这个行为是我们习惯用的那个行为，但是在德语的语境下，晕倒把花瓶砸破不叫行为，因为刚刚讲行为必须是一个有意图、有目的的举止，但是也不可能说，在店里面晕倒把花瓶砸碎这个举止肯定是无罪的，你不可能这么去讲，有可能他事先就准备了，提前吃点什么让自己昏迷的药，到店里之后刚好把人家的名贵花瓶砸碎，也可能是这样。可是，他在吃这个使自己昏迷的药的时候，这个时候还不是一个符合构成要件的行为，自己晕倒把花瓶砸碎的这个行为，造成法益侵害的结果，符合毁坏财物罪的客观构成要件，但是没有他们所要求的行为，以此来说明犯罪不是行为。这个在德语中，德国的学者会怎么评价它，这是另外一回事。我是想说，我们面对国外这一些动向应当怎么去思考、去判断，我们要不要也说犯罪不是行为，我们是不是也否认“犯罪不是行为”这个命题。在德