法学读书笔记--合同法解释理解和适用提要.docVIP

《合同法司法解释（二）理解与适用》提要 1．第1、2--1条：合同条款及其形式 合同条款：本解释第1条（P14） ①定义：是当事人合意的产物、合同内容的表现形式，是确定当事人权利义务的根据； ②分类：根据合同条款在合同中的地位和作用，可分为必备条款和非必备条款、格式条款和非格式条款、明示条款和默示条款等； 必备条款：是指根据合同的性质和当事人约定所必须具备的条款，缺少这些条款将 影响到合同的成立，它不能采用合同解释规则进行补充（P15）； 非必备条款：缺少也不会影响合同成立，可采用合同解释原则对其进行补充； ③法理：现代合同法为鼓励交易、增进社会财富，将合同必备条款的范围限定较小， 通常限定于当事人和标的物两项，还规定可采用漏洞补充的方法来促成合同成立； ④内容：原则上合同成立的必备条款为：名称或姓名、标的、数量（P15）； ⑤补充：对合同非必备条款进行补充，应遵守下列原则（P16） 先协商：首先由当事人协商补充； 次习惯：不能协商时，按合同有关条款或交易习惯确定； 后推定：前两者均不能确定欠缺条款时，才按合同法规定直接作出法律推定； 合同形式：本解释第2条： ①概念：是指作为合同内容的合意的外观方法或手段（P21）； ②意义：合同形式存在缺陷，以不成立为一般效果，特别场合发生合同无效效果 大陆法系有些国家将欠缺法定形式的合同规定为无效，如德国、台湾（P20）； 我国合同法第36、37条未完全采无效说，合同形式的瑕疵可因当事人履行而消除， ③分类：书面形式、口头形式、其他形式（P21）； 书面形式：书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到一种证据的证明力作用， 没有书面形式并不意味不存在合同关系，但若法律法规明确规定不采书面形式合同将 无效或不成立，那书面合同就不仅是证据效力，而是成立或生效要件，如担保（P22）； ④内涵：合同形式在要件上有两层含义（P22） 第一层：指合同的内容即合意的外观形式，即合同采用什么样的形式订立； 第二层：指合同的识别与确认形式，即在要约与承诺以外合同的成立、生效是不是要满足一些特殊的形式要件，如登记、审批等； 其他形式： ①定义：指当事人没有用语言明确表示订立合同合意，而是根据当事人行为或特定情形推定合同成立，从法官角度而言是一种推定形式，又名默示合同、事实合同（P23）； ②过程：合同法第36、37条规定的以履行行为来订约就是其他形式一种（P23） 首先：必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行，因为只有从双方的行为才能推定当事人之间具有一种合意，这就必须要求双方都从事了某种行为，假如只有一方行为，那就根本没有办法来解释有一种合意存在，因此，在认定合同形式时，绝不能因为只有一方履行了，就说合同成立，还必须要求另一方接受； 其次：还要履行主要义务，才能认定合同成立，若双方只是履行次要义务，还不能说合同成立，因为合同成立是双方当事人就主要条款达成合意，所以当事人只是履行次要义务，还不能解释双方已就主要条款达成了协议。 2．第2--2条：合同其他形式的法理及实践 法源：合同其他形式的法律依据（P25） ①《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。②《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。③《合同法》第32、37条：应当签字或盖章但以行为代替。采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立④《合同法》第22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。⑤《合同法》第215条：应当采用书面形式订立合同但当事人未采用书面形式，推定 为不定期合同； 构造：合同其他形式的理论问题（P24） ①其他形式的合同体现的也是行为的意思； 合同主体意思表示的方式有明示和默示两种； 明示是指意思表示的行为人用语言与文字明确表达其内心的效果意思； 默示是指意思表示的行为人以其行为表达其内心的效果意思； ②其他形式的合同，即默示的民事行为是通过行为来表达，行为可分为积极的作为和 消极的不作为； 默示的积极行为：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受，可认定为默示③其他形式的合同也存在要约与承诺； 当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成