邵明现代民事诉讼正当程序保障论定稿.docVIP

现代民事诉讼正当程序保障论 ——为我国成功地全面修正《民事诉讼法》而作 邵 明 ( 引 言 1 一、民事诉讼的正当性与民事判决的正当性 2 （一）民事诉讼的正当性 2 （二）民事判决的正当性 3 （三）包含性模式中的判决正当性原理 4 （四）讨论性模式中的判决正当性原理 5 二、进入民事诉讼的正当性和正当程序保障 6 三、民事诉讼过程的正当性和正当程序保障 8 （一）程序公正及其制度化 8 （二）程序效率及其制度化 9 （三）公正保障与效率保障 10 四、民事诉讼结果的正当性和正当程序保障 11 （一）保障实体公正与实现诉讼目的 12 （二）维护确定判决的既判力 13 （三）司法最终解决原则 16 结 语——三位一体 16 引 言 我国《民事诉讼法施行年第三十次会议《关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》民事诉讼法首次修修修改审判监督程序和执行程序解决意见反映集中、修改条件比较成熟的“申诉难”“执行难”两个问题同时，《决定》民事诉讼法囿于现行法框架与内容的限制，修正存在局限性，解决与现行民事诉讼其他制度之间如何协调。这种零敲碎打式的思路适合于一部16年未修过的。以申诉难为例，若不解决民事案件申诉率为居高不下的问题，而单纯解决申诉难(且不言能否真正解决申诉难)，将难以收到应有效果。从完善民事法治的角度而言，应当对进行全面修订，制定一部现代意义的民事诉讼法典，使民事诉讼制度更便民、更近民、更为民，更有利于保护人民的实体权利提升民事审判的公正度与权威度。正当性正当性（legitimacy），又称，被社会成员认同、信任、接受或支持。“正当性”大致上有两种“原生正当性”（primary legitimacy），即无需说明理由就被社会成员认同、信任、接受和支持。比如，在神明裁判制之下，神或上帝具有原生正当性；在君主专制之下，君主及其话语具有原生正当性。“派生正当性”（derivative legitimacy），即需要说明理由或者需要证明才能被社会成员认同、信任、接受和支持。比如，法院判决要具有正当性，就需要充分的说理才能被社会成员认同、信任、接受或支持。 民事诉讼的“正当性”旨在界说民事诉讼的启动、过程和结果具有能够被当事人以及社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性。民事诉讼的“正当化”（legitimatize）则在界说运用何种方法和程序才能够使民事诉讼的启动、过程和结果被当事人以及社会上一般人承认、接受和信任。通过民事诉讼的正当化，来实现民事诉讼的正当性。不具有正当性的民事诉讼，必然不被人们普遍认同、信任、接受和支持，就会被人们拒绝适用。 人们一般认为，民事诉讼的正当性包括“过程”的正当性和“结果”的正当性。笔者认为，还应当加上当事人“进入”民事诉讼或者民事诉讼“启动”方面的正当性。因此，民事诉讼的正当性包括：（1）民事诉讼启动的正当性；（2）民事诉讼过程的正当性；（3）民事诉讼结果的正当性。此三者相辅相成共同构成民事诉讼正当性的内涵，从而成为评价民事诉讼是否合理的重要指标。 满足或符合正当性要求的诉讼程序，就是“正当程序”（due process）”（lex est norma recti）民事诉讼民事诉讼必须严格按照法定诉讼程序有序进行院民事诉讼 世界范围内的判决基本模式可划分为“包含性”模式和“讨论性”模式，大体上分别对应于“规范出发型”诉讼和“事实出发型”诉讼。这两种判决模式和诉讼模型决定着各自判决正当性的来源或根据。 在成文法主义下，历史性地形成了“规范出发型”诉讼，即从实体法规范出发，以三段论来构造民事诉讼。所谓判决的包含性模式，主要是三段论式的，即“根据大前提（法律规范）和小前提（符合法律规范构成要件的案件事实），推导出结论（具体判决）”。“规范出发型”诉讼和“包含性”模式强调法官“依法审判”，属于“法律适用型”诉讼。 在判例法主义下，其判决模式和诉讼模型与“规范出发型”诉讼和“包含性”模式有所不同，是以事实为思考出发点的诉讼思维模式，即“事实出发型”诉讼。具体说，首先是从纠纷事实或案件事实中发现“法”，然后将“法”适用于当下审理的案件，或者是从众多以往判例（先例）中，寻找出与当下审理案件的事实相同或类似的先例，将先例中存在的法律规范适用于当下审理的案件。 “事实出发型”诉讼为英美法系民事诉讼的基本构造。在这种诉讼构造中，逐渐形成了“陪审团制”和“对抗制”，法官相当于一个公断人，由双方当事人及其律师主张事实、提供证据和进行辩论。在双方当事人及其律师的互动、讨论的基础上，法官做出判决。这种判决模式被称为“讨论性”模式。 事实上，各国的判决模式都不同程度地包含了包含性模式和讨论性模式的制度因素，只不过大陆法系的判决模式具有更多的包含性模式的制度因素，而英美法系的判决模式包含更多的讨论性模式的制度因素而已。 （三）