法律的艺术本质探析-温州律师网.DOC

法律的艺术本质探析 浙江高品律师事务所 朱祖飞律师 【摘要】正义是否可以认识？法律的正义何在？本文从康德哲学的角度进行追问，得出法律本体已经超过人类的知性原理的应用，不可认识。当代法治是建立在超验的信仰基础之上，法律是人类内心正义感的表达和模仿，属于打扮正义的工具，与艺术本质无异。个案正义应成为法律的首要价值，法条逻辑性相对次要，恶法非法。 【关键词】法律正义 法律本体 正义的艺术 个案正义 一、问题的提出 美国著名法学家富勒于1949年在《哈佛法学评论》上发表了“洞穴奇案” 的假想公案。这一著名的公案成了西方法学院学生必读的文本，并在此基础上演绎出更多的公案。1998年法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了法官意见。他们真的有罪吗？十四位虚拟法官观点各异，这些不同观点实际上反映了20世纪各个流派的法哲学思想。 “洞穴奇案”简介： 在纽卡斯国，有五个探险队员上山探险，但是在探险的过程中因山崩被困在山洞里面。五人受困后，有一支营救队伍去营救。在营救的过程中又发生山崩造成了十名营救人员死亡。在被困的第20天，营救人员与受困的五人取得无线电联络，告知这五人至少还要10天才能成功营救。同时，有医生很遗憾地告诉他们，根据他们所带的食物数量，他们没办法活过10天。这五人提出，如果他们吃掉其中一个受困人员，能否再活10天。医生给予肯定答复。这五人又提出，通过抽签决定吃掉其中一个是否可行。外面的营救专家都不敢回答，一致沉默。在第23天的时候，他们开始抽签。然而在抽签的时候，最开始提议抽签的人又不同意抽签了。其他四个人决定按照原计划抽签，不幸的是那个提议抽签的人被抽中，四人就把他给吃了。到了第35天的时候，这四个人获救。获救了以后，得知其中一个被吃掉，大家就讨论这四个人是否有罪。陪审团作特别裁决，法官裁决罪名成立。这四个人上诉至上诉法院。审理上诉案件的有五名法官。特鲁派尼法官的观点很明确，这四个人把人吃了，根据法条规定为故意杀人罪，应该维持原判，但考虑本案特殊情况，他另向首席行政长官请愿，请求将刑罚减至6个月监禁。第二位法官福斯特认为是无罪。因为在那样的情况下，人被困在山洞里，跟外界失去联系，已经恢复一种自然状态。因现有法律适用于文明社会，这种自然状态不能适用现在的法律，所以他认为应该遵循法律的自然状态，这种行为在自然状态下应该是没有罪的。第三个法官唐丁认为法律明确规定有罪。但是他内心很纠结，于是决定弃权不参与投票。第四个法官是基恩，基恩是法律实证主义者，认为应当依法判处死刑。最后一个是汉迪法官，他是法律现实主义，需要考虑民意，这个案子报纸已经做了调查，90%的民众认为应该原谅这四个人。所以汉迪也认为他们是无罪的。结果五个法官中，两个维持原判，两个撤销原判，一个弃权。未形成多数意见，维持原判，这四个人最终被执行死刑了。特别值得一提的是，与“洞穴奇案”类似的案件就曾在英国发生过。 问题的形成：法律有无唯一正确的答案？ 从“洞穴奇案”可以看出，每个人都可以讲出理由，并且都能够自圆其说，得出的结论也各不相同，有些认为有罪，有些认为无罪，有些弃权。法律无法得出一个唯一正确的答案，在本案中，如果多一个法官，投票就会出现不同的结果。而且，我们可以进一步假设，多一个法官是自然法学派的，可能结果就是无罪；多一个法官是实证主义者，可能结果就是执行死刑。在无罪跟死刑之间，就只是一票之差。 法律本体何在 （一）法典局限性剖析 依照法典的体系，法律应当得出一个唯一的结论。法官就像机器人，输入事实，输入法条，就能得出一个唯一正确的判决。为什么概念法学会失败？如《德国民法典》颁布以后，就实实在在的挫败了。一般理论认为法律具有滞后性，而生活是生动的。这样解释概念法学的失败，笔者认为是不透彻的。这完全可以从概念法学本身的不足，就可以得出这个结论。但须从康德哲学的说起。 在康德批判哲学之前，英国的经验派和欧洲大陆的唯理派，发生了激烈的思想交锋。唯理派认为，世界都是由客观规律支配的，客观规律来自上帝。笛卡尔的名言“我思故我在，我在上帝在”就是明证。到了牛顿物理学产生的时候，哲学家试图用数学或物理的方式计算一切问题，说明一切问题。世界有规律，整个世界就按照规律进行的，冥冥之中充满着必然的因果关系。也就是说，就像中国传统的命运学一样，出生就决定了一切，一切都是规律在背后指使着人们的行动。这就是理性派当时的主张。理性派的莱布尼茨、笛卡尔都是数学家，他们喜欢用数学的方式来计算一切的活动，包括地球、宇宙和人类。这样一来，就出现人的尊严危机，一切都是客观规律在支配着，人还有什么尊严？杀人是命中注定的，人们就没有理由谴责杀人犯，他是完成客观规律的一项任务。所以人就没有尊严、没有自由了。后来康