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论不作为犯罪义务来源 　　【摘 要】 本文分析了义务来源在不作为犯罪中的地位，解析了不作为犯罪中义务来源的一些疑难问题。认为重大道德并不能成为不作为犯罪的义务来源；法定义务的范围必须适当，不能根据法律的精神推导作为义务，否则会导致罪刑法定原则受到破坏；先行行为是否有责并不影响其产生的义务来源性质。 　　【关键词】 不作为；不作为犯罪；义务来源 　　 　　一、问题的提出 　　在刑法中，大多数犯罪是由积极的行为构成的。以故意杀人罪为例，故意杀人行为往往表现为刻意追求他人死亡的结果，并且采取了积极的行为来实现这一目的。但是即便是在这种以作为占大多数的犯罪中，也有一些特例表现为行为人并没有积极的行为，而是采取了消极的不作为来同样地达到了犯罪目的。例如在著名的宋福祥故意杀人案件中，宋福祥眼见其妻要采取自杀行为，而没有采取积极的救援措施，造成妻子死亡的严重后果，法院认为只有宋福祥夫妻在家，作为丈夫的宋福祥负有义务来救助妻子，避免死亡的后果，因而判定宋福祥犯了故意杀人罪。该案引起了我国刑法学界对不作为犯罪之义务来源的重新审视。本文以不作为犯罪的义务来源为分析基点，对不作为犯罪中最为核心的义务来源问题进行一些分析。 　　二、义务来源在不作为犯罪中的地位 　　1、义务来源在不作为犯罪理论研究中的地位 　　作为义务在不作为犯罪中居于核心地位。“不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法律义务，而是特定的义务，这种特定义务的内容就是一种作为义务。”［1］人作为社会关系的参加者，其在一定的社会关系中享有一定权利的同时，也负有一定的义务，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利与义务都是法律关系不可缺的内容之一。但不作为义务中的义务是一种特定的、行为人必须履行的义务；而作为中的义务则是一种要求义务人不去做法律所禁止的消极义务。在作为犯罪中，如果行为人做了法所禁止之事，那么他就没有履行法律禁止其为某一行为的义务，亦即违反禁止性义务规范，其结果则要承担一定法律后果，该情况下的义务是一种“不应为而为”的消极的义务。而于不作??犯罪中，行为人有为某种行为的义务且有能力为之而未为之，那么其同样承担不利法律后果，但该情况下的义务是一种“应为而不为”的义务。［2］因此，义务来源在不作为犯罪的理论研究中居于核心的地位，义务来源是构建不作为犯罪理论的基本框架，如果不对义务来源问题进行研究，就无法构建起整个不作为犯罪理论。 　　2、义务来源在司法实践中的地位 　　刑事司法实践的过程是对具体的行为进行评判，以确定某一特定的行为是否构成犯罪，即在司法程序中辨析该行为的罪与非罪、此罪与彼罪的问题。由于不作为犯罪并非一种单独的罪名，而是一种犯罪的形态，因此刑法条文不可能规定哪些行为属于不作为犯罪，哪些行为不属于不作为犯罪，而是通过法官对案件情况的具体掌握，通过对刑法基本原则的遵循和具体条文的适用来确定某一不作为的行为究竟是否构成犯罪。 　　但是，刑法并没有完全地对不作为犯罪的义务来源问题进行详细的规定，甚至在很多场合根本没有规定，只能通过法官对社会生活的理解和刑法精神的把握，来确定某一不作为的行为究竟是否属于对义务的违反。在司法实践中，义务来源如果过于宽泛，就会造成刑法的打击面偏大，甚至会出现超越罪刑法定原则而对行为人定罪量刑的情形，显然这是对刑法基本原则的违反，会造成整个刑法体系的瓦解，任何人都会由于莫名其妙的义务来源，而被定罪处罚；如果将义务来源的范围界定得过于狭窄，则会造成很多受刑法保护的法律裸露在犯罪行为的侵害之下，使刑法失去基本的保护功能，会造成人们不再相信刑法能够保护他们免遭犯罪行为的侵害，使人们的法律信仰产生危机。 　　因此，在刑事司法实践中，义务来源问题的重要性直接关系到宽严相济的刑事司法政策能否得到切实有效的遵循，也关系到整个刑法理论框架尤其是不作为犯罪理论框架的和谐与稳定，由此我们也可以说，在刑事司法实践中，义务来源问题同样居于不作为犯罪司法实践的核心地位。 　　三、不作为犯罪中义务来源疑难问题探析 　　1、道德义务能否成为义务来源 　　在不作为犯罪中，由于义务来源成为了刑法与其他规范的一个连接点，因此道德是否能够成为不作为犯罪的理论来源也引发了一些争议，有学者认为重大的道德义务应该成为不作为犯罪的义务来源。“将重大道德义务上升为不作为犯罪的作为义务，其意义并不仅仅在于处罚那些违反这些重大道德义务的行为，更重要的意义在于通过对重大道德义务的犯罪化达到促进国民道德水平提高的目的。道德是指归根结底为人们的经济条件所决定的评价人们的思想与行为的善恶、美丑、荣辱、公正与偏私的感觉、观念、原则的规范的总和……因此，将某些道德义务法律化，强制遵守某些道德观念在实践中是可行的。”［3］ 　　但是，我们认为，这种观点是不可取的。首先，重大道德义务中的“重大”，除非法律或者司法