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非法集资罪法益研究 　　摘要：非法集资罪究竟侵害何种法益，现实立法界定为扰乱金融秩序，因用计划经济的理念规制金融工业而备受诟病；司法实践倾向于受害人保护，用自然犯去度量行政犯，差之毫厘、谬之千里。值此吴英案尘埃落定之际，从“庞式骗局”入手探究集资欺诈的侵害法益，重构融资的刑法失信惩戒体系，独立思考法治的困境与出路无疑兼具立法意义和现实意义。 　　关键词：非法集资；金融秩序；金融消费者权益；庞氏骗局 　　中图分类号：D924.33 文献标识码：A 文章编号：1673—1573（2012）03—0036—04 　　一、问题的由来 　　2012年5月21日，历经5年的吴英案尘埃落定。浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，判处吴英死刑，缓期二年执行。伴随着广泛的社会关注，历经一审、二审、死刑复核、重审等司法程序，终于以吴英保留一命而终结。 　　吴英所犯集资诈骗罪属于金融诈骗罪范畴。1998年国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，首次正式使用了“非法集资”的概念。非法吸收公众存款和集资诈骗是非法集资类案件的主要类型。非法吸收公众存款属于破坏金融管理秩序罪。除此之外，还包括欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪[1]，本文只研究主要类型。 　　吴英案的发生背景是全国范围内的民间借贷难题。维护法律的权威与司法的公正，需探究关乎生死的非法集资罪究竟侵害何种法益？法益，是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中，由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。值此吴英案尘埃落定之际，探求非法集资罪法益，“仰望星空且脚踏乡土”，也是在思考中国法治的困境与出路。 　　二、滞后的“金融秩序说” 　　任何制度设计都有其背后的理由与逻辑。改革开放伊始，囿于计划经济下一切信用都集中于银行的思路，将企业间的借贷关系及所有的信贷关系都列为金融机构的专属业务，“未经批准”吸收存款就变成了“扰乱金融秩序”的同义语。1995年《商业银行法》首次立法明确吸收公众存款为银行专有职能，规定未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或??非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。同年6月全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条规定了非法吸收公众存款行为，第8条规定了集资诈骗行为。该两条被1997年《刑法》分别吸纳为第176条和第192条。“金融秩序说”用农业社会的求稳心态看待后工业社会的民间资本市场，漠视民间融资的内生性和正当性，一直颇受逅病。“特许制”的静态监管模式在维护多样性的动态金融市场方面亦效果不彰。 　　（一）无视民间融资的正当需求 　　应该说，我国承认民营企业和民间商业活动合法性，确立建立市场经济社会之后，民营企业融资需求的正当性已经成为一个实在法上确定了的问题。众所周知，民营中小企业是经济社会中最活跃的企业群体，同时又是劳动密集的行业。在中国，民营中小企业的数量占比高达99.8%，对GDP的贡献达70%，并提供了80%左右的城镇就业岗位[2]。全国工商联《我国中小企业发展调查报告》中的数据显示，90%以上的受调查民营中小企业表示，实际上无法从银行获得贷款，全国民营企业和家族企业在过去3年中有62.3%的融资来自民间借贷——体制外的集资[3]。中小企业融资难是全球性问题，美国也不例外。美国的中小银行很多，更有无数类似或疑似银行的金融机构，美国对民间集资的法律环境相对宽松，将大银行视为首恶；而中国却对民间集资严防死守。 　　（二）混淆了非法与合法的界限 　　依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，个人“非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上”，或“公众存款对象30人以上，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上”，单位“非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上”，或“公众存款对象150人以上，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上”，即扰乱了金融秩序，应追究刑事责任。看似无稽之谈，实则现行立法。入罪门槛低既侵害市场主体的企业家精神，也无视私法在市场规制中的主导作用。与政府的有限理性相比，市场自律显然在提高融资效率和控制金融风险方面起着不可替代的作用。这也正是我国放弃集中统一的计划经济体制向市场经济转型的主要原因。金融刑事立法的过度扩张模糊了刑事、民事和行政案件之间的界限，不利于保障市场主体的经营自主权和公民的人权，在一定程度上阻碍了我国金融市场的发展[4]。 　　（三）妨害了金融有效监管 　　用静态的稳定去控制动态的金融市场导致民间融资市场的监管简化为金融中介机构的“特许权”。就融资监管法律制度来说，间接融资监管传统上主要采用特许制，但现代越来愈重视审慎经营的持续性监管以及特殊的市场退出监管。而直接融资监管则宽