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浅谈日本行政诉讼假救济制度对我国启示 　　摘要 日本在2004年修改了《行政事件诉讼法》中，对假救济制度作了大幅的修改，并形成了较为完整、无漏洞的行政诉讼假救济制度体系。我国目前尚未形成完整的行政诉讼暂时权利保护制度，学界对此问题的关注也并不多。本文对日本行政诉讼的假救济制度体系进行简要介绍，并分析我国暂时权利保护制度中存在问题的基础上，总结出日本假救济制度对完善我国行政诉讼暂时权利保护制度的启示与借鉴。 　　关键词 行政诉讼 假救济 停止执行 财产保全 先予执行 　　中图分类号：DF90 文献标识码：A 　　一、日本行政诉讼假救济制度介绍 　　日本行政诉讼中的假救济也称之为临时救济。经2004年《日本行政事件诉讼法》修改，日本形成了较为完整的、无漏洞的行政诉讼临时救济制度体系，具体包括三个子制度，即：停止执行、假课予义务以及假禁止。 　　（一）停止执行。 　　日本《行政事件诉讼法》第25条规定：“处分的撤销之诉的提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或者程序的续行。”可见日本以行政诉讼不停止执行为原则，同时第25条规定了适用不停止执行的相关要件，符合法定的申请要件，法院将会暂且停止行政处分的效果。 　　具体而言，日本停止执行的要件有：（1）已经提起撤销诉讼，这是停止执行的程序要件，不同于独立进行的民事诉讼的诉讼保全。（2）为避免重大损害而又紧急必要。2004年《行政事件诉讼法》修改，将“难以恢复的损害”改为“重大损害”，适用条件更为宽松，并对“为避免重大损害而有紧急必要”进行了解释。（3）可能给公共福祉造成重大影响。此要件为消极要件，公共福祉即行政处分所欲达成的一定的公共利益。但为了防止停止执行被公共利益的滥用所搁置，在所有的要件中该要件最少被适用。（4）原告的诉讼请求看起来没有理由。此要件亦为消极要件，要求被申请人对行政处分合法性进行证明。 　　对于以上停止执行的要件，应进行综合的考虑，是否做出停止执行的裁定，关键是要在执行利益与延缓利益、在公益与私益之间做出比较权衡。归根结底是在公益和私益之间进行比较衡量。 　　由此可见???日本在停止执行的适用条件上规定了细化的审查标准，这一点对完善我国的行政诉讼停止执行制度有重要的借鉴意义。 　　（二）假课予义务与假禁止。 　　假课予义务与假禁止是2004年日本修改《行政事件诉讼法》时，伴随着课予义务诉讼、禁止诉讼的法定而新设的制度，这是为补充停止执行制度所不能覆盖的救济空白而应运而生的制度。假课予义务与假禁止的适用要件为： 　　（1）已经提起课予义务诉讼或者禁止诉讼。与停止执行相同，否则法院会以“本案无胜诉可能”为由对原告的申请不予认可。（2）为避免无法弥补的损害而有紧急必要。“无法弥补的损害”较“重大损害”更为严格。（3）诉讼请求本身看起来有理由。不同于停止执行，由申请人加以证明，可见假课予义务与假禁止的适用条件更为严苛。（4）可能给公共利益造成重大影响，此要件为消极要件，由被申请人来证明，同停止执行的要件一样，此处的公共福祉为公共利益。 　　通过对日本行政诉讼假救济制度的介绍与分析，日本对我国完善行政诉讼暂时权利保护制度最重要的两点启示在于：（1）建立细化的停止执行审查标准；（2）与行政诉讼类型相一致，构建无漏洞的暂时权利保护制度体系。 　　二、我国行政诉讼暂时权利保护制度存在的问题 　　（一）行政诉讼停止执行。 　　我国《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”同时《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保”。由此可见我国确立的是诉讼不停止执行原则，仅是在符合法定条件的情形下，诉讼才停止执行。 　　关于行政诉讼停止执行制度，学界多年来的讨论集中于“停止执行”是原则还是例外的问题上。但是在原则与例外之争之外，有学者提出了暂时权利保护制度的新构想，即超越无谓的原则与例外之争，将重点转向司法裁量基准的建构与细化之上。 现行立法初步设定了“难以弥补的损失”、“公共利益”两个实质审查标准，已经注意到对公益与私益的衡量，但是现有审查标准仍显不足，一方面加大了司法实践中的操作难度，另一方面，不确定的法律概念增加了法官的裁定空间，不利于保护相对人的合法权益。 　　（二）财产保全与先予执行。