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简议刑事鉴定和隐私权关系 　　摘要：刑事鉴定在侦查破案及刑事诉讼等领域发挥很大的作用，在很多鉴定中涉及对检材和样本的比对，但涉案检材和样本的提取，涉及对当事人及第三人及机构等相关权利的侵犯，本文简单的探讨在刑事鉴定领域内所涉及的人身权利的当前状况及相关问题。 　　关键词：刑事鉴定 隐私权 　　所谓鉴定，是由具有特别知识鉴定经验的第三人或专业性的机关，就案件之特别事项根据有关事实法则或该法则应用在具体事实上，所获得的判断报告，以作为证据资料。在英美法中，鉴定因非供述证据及供述证据区分为专家证言和专家证人。而鉴定在顺序上，采证后的鉴定结果，随之形成采证报告书，由于其或是侦查行为的一部分，或是侦查行为的延续，但皆属于侦查行为的范围，而在法律上要求，只要属于强制处分的范围，及应该受到法院及司法的审查和监督。 　　依照我国现行法律，法庭的审判由法官主导，法律的适用，由法官权衡，事实的认定，虽有鉴定人的意见供法官权衡，但鉴定证据的证明力，仍由法官自由评价。法官主导判决可能衍生的弊病，不在法官的法律素养不足，而在于法官可能情绪化的评价证据。例如，法官基于自由心证的理由排除证据鉴定、法官不知如何恰当的评价鉴定证据，鉴定可能发生错误等。 　　一、鉴定制度于基本人权的关系 　　人身自由，又有的称之为人权保障的帝王条款，其重要性可想而知，然而，人身自由的概念却难以赋予一个明确的定义，原因为自由为一个抽象的基本人权概念，若想强加规定，恐怕有挂一漏万之处，。有人认为，人身自由的概念其实是非常不明确的，在不同的国家则能产生不同的简介。极端的说法则能解释为：想做什么就能做什么的权利。因此欧洲国家本省即存在不同的见解，反对将人身自由做进一步的定义。 　　人身自由及身体自由，乃是基本人权中最为基础者。如果人民的身体足有缺乏保障，则会使人民存在深层的恐惧心理，则其他一切自由将无法实现。 　　科学证据的取得虽不像拘留和搜查等的侦查手段，在外在形式上很容易就发现个人的人身自由或居住自由受到限制，但其对个人权利可能造成的危??也是不能忽视的。新近出现的干预手段，对于基本人权已造成颠覆性思考。所以科学证据是否合法也应该有相应的法律给予规定和规范。若在实施时，已经涉及对个人自由和隐私的侵犯，而具有了强制处分的性质，则应符合强制处分法定主义的要求。也就是说法无规定即禁止。 　　国家强制处分所采用的手段于所达成的目的之间，必须和所欲达成的目的，合乎实际的比例，也就是具有相当性的关系，可称之为比例原则，其具体内涵包括妥当性、必要性和相当性三个子原则 　　1.妥当性原则 　　是指一个法律（即为公权力的措施）的手段可达到的目的。 　　2. 必要性原则 　　在通过妥当性原则的审查之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民的应有权利伤害最少的方法。即当采用强制处分或任意处分的方式皆能达成目的时，应优先考虑对于侦查对象出于自愿或不侵害其实质权利的情况下，进行证据的搜集和保全。 　　3.相当性原则 　　干预基本权利和强制处分手段的程度和所达成的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系。也就是说，应该考虑被干预的利益和所追求的利益之间的衡量，使之能够达到利益和谐的目的。 　　如，侵入性检查身体处分的实施应符合比例原则的要求。举例说明，在饮酒驾车案中，交警用酒精呼气测验为最普通的测定方法，仅仅要求受检人对检测机器呼气即可得知身体内的酒精含量，只有在受检人拒绝呼气时，且已经没有其他办法检测受检人是否有饮酒的事实时，方可采用。而在吸毒案件来说，现在实物上的做法，仍以采取受检人的尿液最为普遍，为了保护执法人员的人身安全，对于已持有毒品的受检人皆做抽取血液的处分，检验其是否患有艾滋病等嫌疑，针对此种现象，有说法为，用少量毛发对即可成为检测样本，则此时应该考虑拔除少量毛发进行检验。而据研究结果为：在吸食毒品案件中，必须是在吸毒六个月内进行检测，换言为，毒品的残留停留在毛发上的时间为6个月，如果超过6个月，毛发鉴定用于毒品案，依照现在的科技手段，能否正确的鉴定，存疑！鉴于尿液检测存在的方便性和快速性，本文原则上认为应用尿液进行检验。综上，在符合基本权利干预的正常化的事实，即法律保留原则及比例原则之下，并考虑刑事诉讼法为了发现真实的目的，程序在合法的情形下，在鉴定制度和人身自由之间找到一个折中点。 　　二、鉴定中涉及隐私权 　　隐私权理论在美国、日本等国家在经过判例法等学说的发展，呈现了纷繁的面貌。最初，在美国基于对传统自然法的理论，承认独处的权利，并借助侵权行为法予以保障。后来进一步成为法律上的权利。 　　随着电脑时代的来临，隐私权的概念由早期消极的、被动的不受干扰的利益，变成当前极具积极性、主动性的信息隐私概念，也就是免于资料不受公开，或是说对自己的资料收集、输入、累计、流通、使用，有完全决