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论共同债务认定与清偿 　　摘 要：夫妻关系通常被视为“基于情感而存在的合伙”，以日常家事代理理论为法理基础，有着其他社会关系所不具有的特点，尤其是在财产归属和流转方面。近年来随着离婚案件财产分割的复杂性，夫妻共同债务的认定，日渐成为司法实践的软肋，本文以夫妻财产制为切入点，以分析法条规定要件为路径，以期能够为离婚时夫妻共同债务的认定提供新的审判思路。 　　关键词：财产制 共同财产 夫妻共同债务 　　1.夫妻财产制概述 　　民法当中多处使用“财产”一词，通常所谓财产，指由具有金钱价值的权利所构成的集合体。1此概念自然不包括债务，因为债务是不具有金钱价值的义务，我国《婚姻法》采小财产概念2。洪逊欣在其《中国民法总则》中，认为财产的概念既用于包括积极财产及消极财产，3我国学者张俊浩亦持此观点。在审判实践中，如果法院判决或调解解除婚姻关系，则需要询问当事人双方有无需要分割的夫妻共同财产，此时采大财产概念，即包括作为消极财产的债务，本人亦采大财产概念。 　　夫妻财产制是规定夫妻之间财产及相关问题的法律制度。我国《婚姻法》第17条、第18条、第19条规定了法定财产制和约定财产制，前者是指配偶在婚前未订立夫妻财产契约或财产约定无效的情况下，依法律规定当然适用的夫妻财产制；后者是指夫妻以合法契约的形式确定其婚后财产关系的制度。4其中，约定的效力优于法定的效力，只有在没有约定或约定不明的情况下，才适用法定财产制，充分体现了民法的意思自治原则。 　　2.夫妻共同债务之认定 　　2.1我国法律及司法解释关于夫妻债务的规定 　　《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 　　《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释二》）第23条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 　　《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚案件处理财产若干意见》）第18条规定，婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。 　　2.2夫妻共同债务的认定思路及依据 　　我国《婚姻法》第41条中规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”由两个“共同”的使用，可推断此处所指向的债务为夫妻共同债务。但是，仍然无法确定共同债务的范围。《婚姻法解释二》第23条是对婚前个人债务清偿问题所作的规定，根据但书内容我们可以得出：债权人得就夫妻一方所负债务请求其配偶偿还的唯一途径就是证明，该债务用于婚后家庭共同生活。反向推理即可得出：用于婚后共同生活是判定婚前个人债务为共同债务的依据，《离婚案件财产处理若干意见》第18条规定的基础即为此5。《婚姻法司法解释二》第24条规定婚姻存续期间以个人名义所负债务推断为共同债务，可见婚姻关系存续期间负债的，无论是个人名义还是夫妻双方名义，均推定为共同债务，除非夫妻一方举证证明符合第24条规定的两种例外情形，本文中笔者将以推定规则之名称使用。 　　上文提到的“用于婚后共同生活”可以作为认定共同债务的依据，但不应仅局限于法条规定婚前个人所负债务转化的判断，只不过因推定规则的应用而被弱化，但是随着司法实践的发展，离婚时虚构夫妻债务的情况越来越多，应加大“用于婚后共同生活”这一依据的适用。 　　由于审判人员对《婚姻法司法解释二》第24条确立的推定规则理解不一，导致共同债务认定的混乱，为了更好地适应审判实践的变化和需要，笔者认为应在尊重合同相对性的基础上，寻求债权人和非负债配偶一方保护的平衡，重新确立夫妻共同债务认定的审理思路：首先，根据合同相对性，尊重当事人之间合意的意思自治，应首先推定债务为借款一方配偶个人所负；其次，认定债务成立的真实性，主张夫妻共同债务的一方应就债务合法有效成立加以证明，为了防止虚构夫妻共同债务，审判人员不能仅凭书面借条等单一书证认定债务存在吗，而应进一步审查是否有实际借款行为的发生，如银行转账等，必要时可以要求债权人到庭；再次，对于有效成立的债务，主张为夫妻共同债务的一方应就借款用途和使用举证证明，对于能够证明是用于家庭共同生活的，如购房、购车等，可认定为共同债务，除非夫妻另一方举证证明该借款非用于家庭共同生活。 　　3.夫妻共同债务之清偿 　　3.1共同偿还：连带责任？按份责任？ 　　共同债务既然是因