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浅析不纯正不作为作为义务 　　【摘要】不纯正不作为犯是指在某种犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成的情况下，行为人以不作为方式实施的该犯罪。本文将对作为义务理论的演进、实质与形式相统一的作为义务理论进行分析和总结。以期在理论和实务中对不纯正不作为犯的作为义务有所明确。 　　【关键词】不作为；不纯正不作为；作为义务 　　刑法规定的危害社会的行为，表现形式多种多样。现代理论的通说认为，危害行为包括不作为。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。大陆法系学者通常按照不作为是否成为构成要件的内容，将其分为纯正不作为与不纯正不作为。不纯正不作为犯是指在某种犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成的情况下，行为人以不作为方式实施的该犯罪，如故意杀人罪、放火罪等。 　　就不纯正不作为犯而言，我国现行刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素，因此，不纯正不作为犯的作为义务成为长期困扰刑法理论界与司法实务的难题之一。比如：如何界定作为义务、作为义务是仅限于法律义务还是也包括道德义务、作为义务的范围究竟有多大？这些问题对于确定不作为犯罪的成立范围，乃至于对贯彻罪刑法定原则、平衡打击犯罪与保障人权的关系等都具有决定性意义。 　　一、作为义务理论的演进 　　作为义务理论是指关于作为义务的来源或者作为义务的产生根据的理论，它探讨行为人在什么情况下负有应当实施特定行为的义务，回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果发生的义务。从笔者掌握的资料来看，作为义务理论的演变经历了一个从形式的作为义务理论到实质的作为义务理论再到形式与实质相统一的作为义务理论的演进过程。 　　（一）形式的作为义务 　　一般提及不作为犯的作为义务，都是列举法律规定、职定义务、法律行为和先行行为，即形式的作为义务。我国刑法学界通说认为，不纯正不作为犯的作为义务来源主要有以下四个方面的内容： 　　1.法律明文规定的作为义务。不纯正不作为犯的作为义务由刑法以外的法律所明确规定且经刑法所要求或认可。例如：税法规定的公民与法人向国家纳税的义务，婚姻家庭法规定的父母与子女之间以及夫妻之间有相互扶养的义务，保密法规定的公民保守国家秘密的义务。这是不作为犯罪之作为义务的主要来源之一，也是罪刑法定原则的必然要求。 　　2.职务上或业务上要求履行的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。例如：医生有救治病人的义务，银行出纳员有保护现金的义务，工人有按规定安全生产的义务。在认定的时候，还必须要求是在执行职务或从事业务之时，且必须要求作为义务在行为人职务或业务范围之内。 　　3.法律行为所引起的义务。法律行为是指在法律上能够设立 　　一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。学界普遍认为法律行为主要是合同行为，即当事人双方通过合意设立民事权利与义务的行为。在一般情况下对于合同债务的不履行，只是一种违约行为，所承担的是民事责任。只有在特定情况下，当不履行合同义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一合同义务上升成为刑法上的义务，对此种义务的不履行才会构成犯罪。 　　4.先行行为引起的义务。由于行为人自己的先行行为使某种合法利益处于遭受严重损害的危险状态，行为人就负有采取有效措施排除这种危险状态或防止危害结果发生的特定义务，此即先行行为引起的义务。如果行为人不履行该作为义务，导致危害结果发生，则行为人就成立不作为形式的犯罪。如成年人带小孩去游泳，则负有保护小孩安全的义务。 　　（二）实质的作为义务 　　形式的作为义务理论以列举的方法阐明作为义务的来源，难免存在疏漏，有鉴于此，刑法学界开始对作为义务的来源进行实质化探讨。 　　实质义务说认为：对作为义务进行判断主要考虑的是：（1）合法权益是否存在现实的危险，或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了特定的危险。（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务。（3）在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能。同时考虑这三点的作为义务根据学说，就可以称为“实质的作为义务说”。实质说不仅仅考虑行为人和被害人之间存在根据法令或者合同所确定的关系这种形式化的东西，而且要实质地确定这种关系是否存在，同时要实质地确定不救助行为和法益侵害之间有何“特别紧密”的关联、如何产生这种关联，以及这种关联的社会意义。 　　（三）形式与实质相统一的作为义务理论 　　单纯的实质作为义务理论说往往忽视作为义务产生的形式来源，　采用社会学的方法，从社会内部结构或国民的风俗秩序中探讨作为义务的实质来源，结果使作为义务的范围边界模糊化、空虚化，从而迷失了作为义务实质化的研究方向，为突破罪刑法定原则大开了方便之门。近年来，我国一些刑法学者的论著较详细