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论“借卡恶透”刑法认定 　　摘要：行为人借用他人信用卡恶意透支，经发卡银行催收后拒不归还的行为，该行为的社会危害性比之普通的恶意透支型信用卡诈骗罪要严重。但是在罪刑法定原则之下，借卡恶透的行为并不符合刑法第196条信用卡诈骗罪的构成要件，少数情况可能会构成刑法第177条之一第1款第2项的妨害信用卡管理罪，但是处罚的力度明显偏轻。立法和司法解释应关注这种处罚漏洞，现阶段则应通过加强金融监管控制借卡恶透行为的泛滥。 　　关键词：恶意透支；信用卡诈骗；妨害信用卡管理 　　中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）34-0118-02 　　近来，信用卡支付领域出现了新的不法态势，也即出现了犯罪嫌疑人借用他人信用卡恶意透支，经发卡银行催收后拒不归还（以下简称“借卡恶透”）的案件，部分犯罪嫌疑人甚至从多人处借用信用卡反复刷卡透支，并转移财产、隐匿住???。如包某涉嫌信用卡诈骗一案，犯罪嫌疑人包某作为某公司法定代表人，以转让股权为许诺，与该公司多名员工约定，由员工申领信用卡交由包某保管并使用，后包某使用上述信用卡反复刷卡透支，欠下巨额债务后隐匿住所，逃避追缴。上述行为不仅严重扰乱金融秩序，而且对银行及合法持卡人的权益构成威胁或者损害。即如上述包某一案，由于发卡行只认合法持卡人作为借贷关系的相对人，故一旦信用卡贷款到期，银行即向包某的员工催讨，甚至警告员工如再不还款，将追究信用卡诈骗罪的刑事责任，导致员工既遭受名誉上的损害，也面临刑事追诉的压力，引发一系列社会矛盾。因此“借卡恶透”行为的社会危害可谓一目了然，但是基于罪刑法定原则的约束，对于该等行为在刑法上究竟应当如何评价，却是颇有争议的难题。 　　一、是否构成冒用型信用卡诈骗罪 　　刑法第196条第1款第3项规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。根据信用卡管理制度，信用卡只能由合法持卡人本人使用，特别是具有信贷功能的信用卡特重持卡人的个人资信，这也是为什么商业银行在办理发卡业务时要求申领人提供财产证明。在借卡恶透的案例，行为人不是合法持卡人却冒充持卡人（通常行为人在签单时需要冒署办卡人的姓名），符合日常所说的以假充真或冒名顶替，故而形式上似乎符合“冒用他人信用卡”的规定。但是从实质解释的立场来看，冒用他人信用卡通常需要违背他人的意愿或者他人根本不知情，例如骗取、拾得他人信用卡等，该种情形下，一方面行为人非法占有的目的暴露无遗，另一方面在结果上也侵害了合法持卡人的财产权益，因为合法持卡人须就自己的信用卡承担清偿义务，即使被他人冒用，也属于民法上的表见代理，本人不得免责。反之在借卡恶透的场合，虽然合法持卡人同样需要承担清偿义务从而受有损失，但是既然行为人使用信用卡得到了合法持卡人的授权或同意，那么基于被害人同意的法理，该行为得以阻却违法性[1]。 　　当然，有时卡主会与借卡人明确约定授信额度，例如规定借卡人累积透支余额不超过1万元等，如果借卡人超出额度透支，即算违背了他人意愿，也就有适用第196条第1款第3项规定的余地，但是实践中这种约定极其罕见。在上述包某涉嫌信用卡诈骗一案中，双方也只是约定由包某对信用卡所生之债务和责任承担全权负责，并未专门规定透支额度，因此能否认为包某违背他人意愿，冒用他人信用卡，很成问题。 　　二、是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪 　　刑法第196条第1款第4项规定，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，亦得构成信用卡诈骗罪。同条第2款规定：“前款所谓恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”行为人使用他人信用卡刷卡消费，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，甚至转移财产，隐匿住所，似乎该当第196条第1款第4项之规定。但问题在于该条第2款所规定的“持卡人”是仅指合法持卡人（也即卡主），还是也包括实际使用人？这不仅涉及到“持卡人”一词在文义上的指涉范围，并且还涉及到一个问题：构成恶意透支型信用卡诈骗罪，需要满足发卡银行催收仍不归还这一要件，而发卡银行只能向合法持卡人催收，不可能向非法持卡人催收。既然如此，将非法持卡人解释为恶意透支的持卡人是否可行呢？ 　　一种观点认为，“经发卡银行催收”本来就不要求发卡银行向实际持卡人本人催收，因为条文表述的是“经发卡银行催收后仍不归还”，而不是“收到发卡银行催收后仍不归还”，所以只要发卡银行已经向合法持卡人进行了有效催收，而实际持卡人知道或者应当知道该催收事实就足以认定催收要见已经满足。更何况在行为人隐匿住所，躲避债务的情况下，其所导致的客观上无法接受催收的后果只能由其本人自负。但是这种观点存在问题，因为在普通的恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行催收必须要通知到行为人本人或本人的管