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论法定量刑情节适用 　　 摘 要：法定量刑情节，既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。从重或从轻处罚的标准，应该坚持“基准点”说。在减轻处罚的情况下，仍然要判处刑罚，只是区分不同的情况，在法定刑以下，或者在下一个量刑幅度内判处。多功能情节在中国刑法中属于从宽情节。多情节同向从重处罚，必须要限定在法定刑的量刑幅度内判处，可以是法定最高刑，但不可以突破，升格成加重处罚。在存在多个逆向情节的情况下，采取相互抵消的做法是不恰当的。 　　 关键词：法定量刑情节；单功能；多功能；适用 　　 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）09-0226-03 　　 　　 法定量刑情节，是指定罪情节以外的，人民法院以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况[1]。其基本的表述形式为：情节的内容+情节的功能。在中国刑法中，其功能表现为从重、从轻、减轻或免除处罚。根据法定量刑情节起到的功能的单复，又可以分成单功能量刑情节和多功能量刑情节。 　　 在理论上对法定量刑情节存在诸多不同认识。这些不同理论认识直接导致司法工作人员在司法实践中对法定量刑情节存在不同理解，造成了量刑偏差现象的出现。因此，从保障犯罪人权，实现罪刑均衡的角度看，有必要对法定量刑情节适用进行分析与探讨。 　　 一、法定量刑情节适用应注意的问题 　　 1.正确区分定罪情节和量刑情节，禁止重复评价。禁止重复性评价是法定量刑情节适用中的一个国际通行原则。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第（7）项规定：任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。该项原则也在中国2010年10月1日起试行的最高人民法院关于《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》)中，得以具体体现。在《量刑指导意见》中明确规定：“对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价”。“在量刑活动中，禁止重复评价是指禁止对法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再度当做刑罚裁量事实重复加以使用，而作为从重裁量或从轻裁量之依据”[2]。根据这一原则，在司法实践中应正确区分定罪情节和量刑情节。前者是指犯罪构成事实本身的要素，后者则是评价为犯罪构成事实以外的其他影响刑罚轻重的要件要素。例如，刑法典第236条第3款规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，强奸妇女、奸淫幼女多人的，在公共场所当众强奸妇女的，二人以上轮奸的，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”已经属于判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的定罪情节。在定罪过程中，已经适用了上述情节，则在量刑过程中不能再次予以适用。根据《量刑指导意见》的规定，要做到禁止重复评价，“量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚”。 　　 2.依法正确适用法定量刑情节。中国《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这说明中国法定量刑情节的刑度裁量有严格的法律规定。根据《量刑指导意见》的规定，“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一”，“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡”。对于法定量刑情节的认定，必须以刑法为根据，同时，要全面考虑《量刑指导意见》的规定进行。 　　 二、单功能法定量刑情节的适用 　　 单功能法定量刑情节的适用是指某一法定量刑情节只具有一个刑法规定的刑罚裁量功能。对这类法定量刑情节，只要严格按照法律规定的从轻、从重、减轻、加重和免除处罚即可。 　　 1.从重、从轻情节的适用。中国《刑法》第62条之规定是法定量刑情节存在的法律依据。从重处罚是指“在法定刑限度以内，对有从重情节的犯罪分子判处较重的刑种或较长的刑期”，从轻处罚是指“在法定刑的限度内，对具有从轻情节的犯罪分子判处较轻的刑种或较短的刑期” [3]。应该指出，无论从重或从轻处罚都必须在一定的基准上进行从重或者从轻裁量刑罚。那么，从重，从轻的基准该如何确定呢？对此问题，主要存在着两种不同的观点。第一种观点认为，判定从重或者从轻处罚时，应该以“中间线”为标准。“