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实质作为义务判断根据 　　【摘要】作为义务经历了一个从形式的义务论到实质的义务论的演进过程。实质的义务论不是对形式的义务论的否定，二者间存在一种逻辑上的位阶关系。形式的作为义务是存在论意义上的形式判断，实质的作为义务是价值论意义上的实质判断。探寻实质作为义务的判断根据是限定不纯正不作为犯处罚范围的关键，判断作为义务的实质应当从形式根据和实质根据两个层面考量。 　　【关键词】义务；实质；根据 　　中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-081-01 　　一、形式根据——义务违反 　　（一）义务 　　我国学者张恒山认为从义务产生的表象依据来看，义务来源于规则；从义务产生的实质根据来看，义务来源于社会的共同体评价和义务人的承诺。 　　义务是在社会资源有限的情况下，为解决社会成员的两种或两种以上需要的冲突而形成的；是社会成员们为了防止侵害，而通过表现着自己的预约性意见的行为规则，向实践中的行为主体提出的、以预设的条件得到实现为前提的、关于做或不做某种行为的要求。当我们说某人负有某项义务时，意思是说，该主体处于被社会群体要求（做或不做某行为）的状态中。?豍张恒山有关义务的理论反映了义务的本质，成为我们分析作为义务的理论基础。笔者认为，义务是社会群体对社会个体在特定时空条件下做或不做某种行为的要求。 　　（二）作为义务 　　作为义务是刑法规定的行为人在特定条件下所负有的实施特定积极行为以防止符合犯罪构成的一定结果发生的义务。作为义务的性质主要有三个： 　　1.作为义务是一种法律义务，而非单纯的道德义务 　　一般认为，单纯的伦理道德义务不能成为作为义务的根据。即我们所期待行为人履行的义务是法律所明确规定的，而不是来自人们道德伦理上的义务。如果将道德伦理上的约束视为不纯正不作为义务的来源，必然会扩大作为义务的范围。具体来说，法律义务包括如下内容： 　　⑴“法律”是指国家现行有效的法律规范。 　　已经失效、尚未生效或废止的法律规定的义务均不能成为不纯正不作为犯的法律义务来源。宪法上的义务能否作为不???正不作为犯的义务来源是一个有争议的问题，笔者赞同宪法上的义务不能作为不纯正不作为犯的义务来源的观点。 　　⑵职务、业务行为引起的义务。 　　行为人根据自身所从事的职业必须履行的义务。如：救死扶伤是医生的义务。一般认为，义务存在的时间以当班和值班为前提，即在特定工作时间、工作地点或工作范围内履行其义务。 　　⑶先行行为引起的义务。 　　先行行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，指先于侵害法益行为的行为。而由于行为人事前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定义务，这就先行行为引起的作为义务。 　　2.作为义务是一种要求实施特定积极行为的特定义务 　　“特定义务”即“法律上负有防止之义务”。所谓“法律上有防止之义务”，是法律所要求或期待的作为义务。法律上有防止之义务究竟是一般义务还是特定义务其程度是不同的。“特定义务”指某一项法定义务的主体即承担者是特定的，而不是针对“每个人或一般人”规定的对世义务。法律针对一般人规定的义务，带有更多的道德伦理色彩，不具有刑法上的价值。刑法上的义务是一种法定的对特定人的义务，而非对世义务。 　　3.作为义务必须与刑事责任相联系 　　违反法律义务的后果有多种形式，如民事责任、行政责任、刑事责任，因此，并非一切违反作为义务的行为均构成不作为犯。刑法作为调整和维护社会关系的最后手段，只有在其他部门法对行为人的不作为行为不能有效调整时才介入。作为义务是承担刑事责任的前提。 　　（三）义务违反 　　无论是不纯正不作为犯还是纯正不作为犯，其成立都是以行为人负有一定的作为义务为前提，不作为犯的本质是行为人不履行一定的作为义务即义务违反。在德、日刑法中，作为和不作为在存在结构上是存在差别的。正是由于这种存在结构上的不同，才产生以不作为形式而进行的犯罪在适用作为犯的条款处理时出现不合理的情况，而这种不合理需要用不作为人的作为义务来弥补。而法律意义上的不作为并不意味着什么都没有做，不仅直接侵犯了他人应该享有的权利，而且损害了由国家法律所规定的权利和义务关系，破坏了统治阶级所确立起来的社会秩序，与作为的本质是一致的。?豎不作为是应为能为而不为，并非不能为，也不是什么都不为，不作为是一种消极、懈怠 ，置作为义务于不顾，任凭侵害法益的因果进程发展而不予以阻止，即行为人有能力而且有义务保护被害法益。?豏 　　二、实质根据——法益侵害 　　处罚不纯正不作为犯必须回到法益保护这一立足点。法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这