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对电子病历证据效力质疑 　　电子病历，是记录有关病人健康和诊疗状况的终身电子信息的载体，是医务人员记录疾病诊疗过程，客观、完整、连续地记录了病人的病情变化及诊疗经过，是临床进行科学诊断治疗的基础资料。其信息的完整、数据处理、网络传输、诊疗支援、统计分析等是传统纸质病历不能比拟的，因此在全国各大医院得到了快速推广和应用。但是电子病历与纸质病历是否具有同等的证据效力呢？目前的通说认为病历的证据作用，不因其形式、载体而有所不同，不论是纸质病历还是电子病历，它们在法律上的意义和作用，都主要源于其证据属性。有学者进一步论证了电子病历的法律地位、证据归属、证据效力。也有学者认为随着《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）的颁布和实施为电子病历颁发了通行证。但笔者以为，基于纸质病历的现有法律规范具有各种不同层次的要求，并与适用纸质病历的不同层次的安全标准联系在一起，电子病历的证据效力还面临着不少法律障碍。 　　 　　电子病历不是法定的证据形式，其成为法庭 　　定案依据的最大障碍来自其证据能力的欠缺 　　 　　所谓证据能力，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格，在英美法系国家称为证据的可采性。大陆法系国家对于证据能力一般依证据立法确定，大体上有两种类型：一是概括式；二为列举式。一般认为，我国立法对证据形式的规定采取的是列举式。包括电子病历在内的数据电文尚未被纳入《民事诉讼法》及《刑事诉讼法》列举的法定的证据形式范畴，电子病历不是独立的证据。因此在司法实践中，如果遇到必须使用电子病历的情况时，有人主张将其作为书证或视听资料。 　　书证说在学术界有较大影响，认为电子病历应是一种特殊的书证。其理由主要有：其一，从理论上看，书证是指以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容对案件起证明作用的文件或其他书面材料。电子病历也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，只需引入一种被称作“功能等同法”的新技术，就可以实现电子病历的纸质功能而得到法律确认。其二，从立法上看，我国1999年??定的《合同法》第11条明确规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”。该条规定明确将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围，这无异于已经在立法上明确了电子病历的法律地位。但关键的问题在于，我国现行的相关法律并没有对“功能等同法”的新技术作 　　 　　出相应的法律规定，如何实现电子病历的纸质功能，如何保证电子病历的原始性、安全性和完整性，没有法律依据，其证据效力值得怀疑。虽然电子病历是数据电文的一种，但电子病历与《合同法》规定的数据电文有着重大的区别，电子病历具有极强的人身性。而《电子签名法》在一定程度上为电子病历的证据效力设置了障碍（关于此点在后祥述）。 　　视听资料说是当前学界的主流观点。主张该说的理由主要是：视听资料均以电磁或其他形式存储在非传统意义的介质之上，其信息内容同样是电子形式的，信息记录和读取、识别都必须借助电子设备。而且现在的许多视听资料就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。因此电子病历是一种视听资料。但笔者认为电子病历不同于视听资料。视听资料作为独立的证据形式，强调的是其以声音、图像等可听、可视资料所反映的内容来证明案件事实的特性，也正是基于此，许多学者主张以“音像证据”来代替“视听资料”。而电子病历则是以与案件有关的电磁记录、命令记录来反映案件事实的，虽然最终可能也以声音、图像等可听、可视的形式表现出来，但我们不能仅仅因此就将其纳人视听资料的范畴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体。”此处将计算机数据与视听资料并列，说明计算机数据不是视听资料。 　　 　　电子病历不是法定的病历形式，这是 　　电子病历证据效力所面临的又一法律障碍 　　 　　不仅其他部门法律、法规对电子病历的规定是一片空白，就是《医疗事故处理条例》及其配套文件对电子病历也只字未提，未对电子病历提出明确的要求和规范。与《医疗事故处理条例》同时施行的《病历书写基本规范》（试行）对病历的书写、修改、补记等作出了较为详细的规定。《病历书写基本规范》（试行）第4条规定：“住院病历书写应当使用蓝黑墨水、碳素墨水，门(急)诊病历和需复写的资料可以使用蓝色或黑色油水的圆珠笔。”第6条规定：“病历书写应当文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确。书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”从以上规定可以看出，我国现行的法律只规定了纸质病历一种形式，从另一方面讲也就是没有承认电子病历的法律地位。由于电子病历的使用没有法律依据