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方舟子遇袭案探讨 本文以方舟子遇袭案为视角，粗略探讨故意伤害罪的定罪量刑问题。笔者认为方舟子遇袭案难以服众的原因在于罪名认定应为故意伤害罪而非寻衅滋事罪，并据此分析故意伤害罪未遂应处罚。必要时可以突破轻微伤未遂不处罚的司法惯例。最后，对我国故意伤害的刑事立法提出建议。 一、方舟子遇袭案意见分歧 1、被害人方玄昌、方舟子认为构成故意杀人罪，但因为意志以外的原因而未能得逞。理由是，肖传国蓄谋报复、买凶伤人、长期蹲点，使用铁器、钢管、铁锤对头部袭击，打击要害部位，因此被告人雇凶的目的在于取两被害人的性命而非寻衅滋事，应按故意杀人罪（未遂）定罪，判处十年以上有期徒刑。 2、被告人肖传国认为不构成犯罪。应该按治安管理处罚条例来处理。因为其主观上是雇凶报复伤害的目的，非寻衅滋事，而由于两被害人的伤情鉴定为轻微伤，因此不构成故意伤害罪，只能按治安处罚来认定。 司法机关认为，被告人肖传国等人随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。理由是：在网络上反对和攻击肖传国的，不仅仅是方舟子和方玄昌两人，而是一个群体，其中包括手术失败的患者、持有不同意见的专家等等。根据肖传国供述，之所以选择“二方”下手，不单纯是为了让方舟子、方玄昌二人身体受到伤害，也不是为了打死 或者打伤某人，而是为了吓唬人，起到震慑的作用，其本意是想让反对他的人在公众场合出丑。所以本案形式上是两个人的人身权受到不法侵害，而实质上，侵害的是正常的社会管理秩序。 二、故意伤害罪与寻衅滋事罪的区别 故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，其所要保护的法益乃是个人的身体法益，即生理机能的健全。其客观构成要件为伤害他人身体的行为，既可以是作为，也可以是不作为，主观构成要件为故意，即要求行为人对伤害结果要有认识并且持希望或者放任的态度。随意殴打他人型的寻衅滋事罪在侵犯公共安宁法益的同时，也会对公民的身体健康造成一定程度的损害，这就与故意伤害罪所保护的法益出现了交叉和重合。随意殴打类型的寻衅滋事罪的主观构成要件为直接故意，即从认识因素上，行为人明知自己的行为会发生危害他人身体健康的结果，并且从意志因素上，行为人希望或者放任这种危害结果发生，这也与故意伤害罪的主观构成要件存在一定程度的重合。当行为人采用殴打行为作为损害他人身体健康的方式，且造成被害人轻伤以上的结果时，是以寻衅滋事罪定罪还是按故意伤害罪处罚，以何标准来界定故意伤害罪与寻衅滋事罪的界限即成了刑法理论和司法实践中认定的难点。对此，有学者主张应结合殴打他人的动机、殴打的场所、殴打因果关系的对称性、殴打的对象做出综合判断。 笔者认为，诚然，正确区分二者的界限，不应单从某一方面入手，但不应将动机作为区分标准，而应综合行为人侵犯的法益、殴打行为是否随意等要素进行考虑： 第一，行为人所侵犯的法益是否为与公共秩序相关联的个人的身体安全。“随意殴打他人型的寻衅滋事罪所保护的法益为身体的不可侵犯性，即相当于国外刑法中的暴行罪所保护的法益，更因寻衅滋事罪是规定在97年《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中，可将其保护法益进一步限定在与公共秩序相关联的个人的身体安全，亦即社会一般交往中的个人的身体安全。行为人若随意殴打家庭成员或者基于特定原因随意殴打特定个人，是不能构成寻衅滋事罪的。” 第二，从犯罪对象看，寻衅滋事罪侵犯的对象往往是不特定的人，既可以是熟悉的人，也可以是陌生人，只要主观上是看不惯就惹是生非的心态，挑起事端，满足自己寻求精神刺激的心理。而故意伤害的对象往往是特定事情的关系人，往往产生一定的事由或者恩怨。一般情况下行为人与被害人事前都有相当的接触和一定的纠纷，而且，这种纠纷没有得到解决或者解决得不好，才产生行为人在此挑起事端，报复被害人的行为。可见，故意伤害中的行为人侵害的对象是很明确的，是特定的。而寻衅滋事罪侵害的对象具有随意性，即被侵害对象的不确定。 第三、从客观方面来看，故意伤害罪表现的具体行为时非法损害他人身体健康。寻衅滋事罪表现为寻衅滋事、破坏社会秩序。故意伤害以伤害他人的身体健康为唯一的表现形式，而寻衅滋事表现形式多样，可以伤害他人的身体健康，也可以是其他手段如打砸抢破坏公共秩序等。 第四，从殴打行为造成什么样的后果来看。（1）如仅造成轻微伤，或因殴打导致被害人自杀或精神失常，或行为人已因寻衅滋事受过二次以上治安处罚，又殴打他人，但未造成轻微伤以上后果等情形时，尚未达到故意伤害罪的立案追诉标准，而需要考虑殴打行为是否具有随意的因素，如果是随意殴打，则构成寻衅滋事罪，如果不是随意殴打，则依据《治安管理处罚法》第四十三条的规定予以行政拘留，并处罚款。（2）如果殴打行为造成了轻伤以上的后果，即包括出现重伤、死亡的结果，应按想象竞合犯，从一重处断。在出现被害人死亡的结果下，需区分行为人对死亡结果是持故意还是过失的心态。如果是故意，则行为人