有限责任公司章程个性化问题和律师实务.ppt

公司法与律师实务 ——对有限责任公司章程个性化问题的法律思考 1 主讲人：四川省律师协会公司业务专业委员会 副主任 四川康维律师事务所合伙人 周锐律师 二零一二年十一月 引 言 随着《公司法》的颁布和最高人民法院三个《公司法》 司法解释的陆续出台，私法自治原则在我国在民商事立法、司法政策上得以更加充分的体现。在公司法领域，私法自治原则最集中的表现是公司章程自治。从历史沿革来看，公司制度是商人为更好地开展营利性活动所创设的，公司章程是商人之间运用公司这一平台进行营利性活动所制定的“游戏规则”，是公司组织和活动的基本准则。公司经营目的和经营活动方式的多样性，决定了公司章程的“个性化”。个性化的公司章程难以通过工商行政主管部门推行的示范性公司章程文本解决。股东之间在律师参与下形成个性化公司章程，对于化解、减少公司纠纷，破解公司治理僵局的难题，十分有益。本人结合律师执业过程中遇到的有限责任公司章程“个性化”的问题，谈一些自己的体会和思考。 2 一、公司章程个性化的必要性 1、法律依据：除《公司法》规定的强制性规范外，任意性规范（授权性规范）均可由股东在不违背法律、行政法规的前提下设定。 2、现实需求：不同类型的公司尤其是人合性非常强的有限责任公司，需要对某些事项作出特殊安排、制定详细的规则，以实现股东各方设立公司的目的。从律师的角度来看，规则制定的越详细、越完备，给拟违约方的设定违约成本越高，越有利于公司的稳定和健康发展。 3 二、个性化公司章程与工商登记要求的协调问题 实务中遇到的问题：有的工商行政管理局要求申请材料中的公司章程必须采用其“制式文本”，否则不予办理公司设立登记。 1、关于公司设立登记中工商机关对公司章程的审查问题 《公司登记管理条例》第二十三条：公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。 问题： 该条规定能否推出“如申请人拒绝修改的，公司登记机关有权不予进行设立登记”的结论 ？ 《公司登记管理条例》 第九条：公司的登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；实收资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。 第十条：公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。 第三十七条：公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。 5 我的理解： 公司章程本身不是公司登记事项，除了公司章程中涉及的登记事项的内容不符合法律、行政法规规定外，登记机关不宜拒绝受理申请人报送的公司章程，做备案登记即可。此种处理方式，符合各国关于商事登记仅做形式审查、原则上不进行实质审查的通行做法。至于登记机关未进行实质审查所可能存在的登记内容合法性的风险，则由市场参与主体自行判断和承担。 6 3、如工商机关仍坚持公司章程“制式文本”的登记办法，可能面临的法律风险：被法院撤销错误登记行为乃至承担赔偿责任。 1）申请人不服工商行政管理部门不予登记的决定，提起许可诉讼； 2）当事人/利害关系人以工商机关强制要求提交的公司章程错误为由，提起赔偿诉讼。 7 讨论案例： A公司系一家为开发约40亩的土地（市值约8000万元）而专门组建的项目公司。发起设立时有甲乙两个股东，甲持股80%，乙持股20%。在商议公司章程时，在小股东乙的坚持下，报送工商局的章程中规定“公司为他人提供担保的，需由公司股东会作出决议，担保限额为人民币1000万元。股东会就提供担保作出决议时，须经全体股东一致通过，否则无效。”A公司将含有上述内容的章程报送工商局申请设立登记时，工商局要求必须使用其制式文本，否则不予办理。A公司与工商局就此发生争执，为尽快完成注册手续，A公司只得接受了工商局的制式文本。但A公司在取得营业执照后，随即以工商局为被告向人民法院提起诉讼，要求更换存档的公司章程。 8 在该行政诉讼进行过程，A公司为C公司从B公司（小贷公司）借款2000万元向B公司提供连带保证责任担保。B公司发放贷款前，核查了A公司在工商局存档的公司章程，未见异常规定，为稳妥起见，在要求A公司提供代表三分之二以上表决权通过的股东会决议后， B公司与A公司签订了保证合同，并发放了2000万元借款。随后，甲将所持有的A公司80%股权转让给了丙（未披露担保的事项），离开了公司。 9 行政诉讼案经法院审理，认定A公司股东拟定并报送的公司章程不违反法律、行政法规的强制性规定，确认工商局不予登记的行为违法，并责令其重新登记并更换制式公司章程文本。