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国外专利优先权的性质及转让问题研究 国外专利优先权是指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造在他国提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日，专利申请人依法享有的这种权利。随着专利国际申请及转让问题的增多，对国外专利优先权的准确定性将是正确处理各类问题的关键。 一、有关国外专利优先权性质的不同观点 1．权能说。该观点认为，优先权是专利申请权的一项或然权能。一项发明创造具有专利申请权，却不一定有优先权。相反，一项发明创造符合优先权构成要件，但没有提出专利申请，这种优先权仍不属于有实际意义的优先权。所以不享有专利申请权，就不可能享有优先权。该观点在一定程度上揭示了国外专利优先权与专利申请权之间的关系。但专利申请权的含义尚存在争议，直接将优先权作为申请权权能之一，有待论证，且权能能否独立于权利存在也值得探讨。例如所有权包括占有、使用、收益和处分四种权能，所有权的转让必然意味着四种权能的转让。同理，如果优先权是一种权能的话，专利申请权的转让意味着国外专利优先权将随之转让，这与现实不符。 2．申请权说。该观点认为，申请人提出的在后申请与其他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位，因此，优先权首先是一个正式的国家申请，是一个申请权。不论作为优先权根据的第一次申请是否转移，优先权都可以独立地移转于权利的继受人，直到把它作为根据，在其他缔约国提出申请为止，优先权才从属于该申请。从表面上看，优先权确实具有使申请优先受理的效用，但这不意味着优先权本身是一种申请权，否则就难以解释为什么一个专利申请会产生两个申请权，也难以解释优先权作为申请权、性质从独立权利向从属权利的转化。 3．拟申请权说。该观点认为，对于专利申请人的任何一项专利申请，对其在法律规定的期限内再次提出相同主题的在后专利申请，都可产生优先权，成为在后专利申请的优先权基础；反过来说，如果没有在法律规定的期限内再次提出相同主题的在后专利申请，则该优先权也就消灭了。从这个意义上说，优先权实质上是拟专利申请权。该观点进一步修正了申请权说，具有一定的借鉴价值，但实质上还是认为国外专利优先权的本质是专利申请权。诚如上述，专利申请权界定的模糊将影响到国外专利优先权性质的辨析，以一个争议较大的概念来解释另一概念，与法学精神之严谨是相悖的。 二、国外专利优先权的内涵 1．国外专利优先权的本质是权利。国外专利优先权首先是一种权利，而非权能。国外专利优先权在《巴黎公约》中表述为“Right of priority”，其明确界定国外专利优先权的性质为权利。关于权利的定义问题，萨维尼(Sacigny)及文德赛(Winscheid)二位伟大法学家首先提出了意思力或意思支配说。耶林(Jhering)继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，认为权利乃法律所保护的利益。其后学者结合此二项观点，肯定权利乃享受特定利益的法律之力，而为现今的通说。就国外专利优先权而言，这种特定利益表现在：多数国家的专利制度遵循“先申请原则”，一项专利申请的成功与否，申请日发挥着重要作用，因此，国外专利优先权赋予了当事人对专利申请获得通过的期待性。这一期待性构成法律保护的利益，本质上是一种权利。 2．国外专利优先权独立于专利申请权而存在。不可否认，国外专利优先权与专利申请权存在密切的联系，目前尚无法律明确“专利申请权”术语的定义。现有的理解主要从两个方向进行。一是时段划分，在此之下，有两种典型的观点：其一认为，专利申请权包含专利申请提出前以及专利申请提出后两阶段的权利；其二认为，专利申请权是指申请人对其专利申请的权利，未申请就没有专利申请权。二是词义解释，其下也有两种典型观点：其一认为，专利申请权是指发明创造所有者向国家专利局提出专利申请的权利或者资格：其二认为，专利申请权包括提出专利申请的程序性权利和请求授予专利权的实体请求权。 结合上述定义进行分析。根据时段划分项下的观点一，专利申请权在第一次专利申请提出前就已经存在，国外专利优先权却是在第一次专利申请之后产生的：观点二中的专利申请权基于每一次专利申请而产生，具有地域性，国外专利优先权本身具有跨地域性和连续性，不因不同申请而分别产生。根据词义解释的观点一，专利申请权是提出专利申请的权利或资格，国外专利优先权是使权利人拥有在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日的权利，两者的内容不同；观点二中实体性与程序性的权利内容对国外专利优先权同样是不适用的。因此，无论何种解释，国外专利优先权均是与专利申请权相异的概念。事实上，国外专利优先权具有独立性，一旦产生，即使原专利申请因撤销、放弃或驳回而无效，优先权也不会消灭。 三、国外专利优先权的外延 1．国外专利优先权是国内法上的权利。尽管国外