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被害人承诺相关问题研究 　　摘要：被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。我国刑法典中没有明确规定被害人承诺问题，但在刑法理论中，被害人承诺是作为一项超法规的违法阻却事由而排除了加害人的刑法责任。本文对其效力根据等方面进行了探讨。 　　关键词：被害人承诺 效力根椐 责任 　　一、被害人承诺的概念 　　被害人承诺，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。被害人承诺一直是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定， 在我国刑法典中，也没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善 　　刑法理论中有法律格言“经承诺的行为不违法”，提出了被害人承诺和犯罪之间的关系。一直以来，被害者的承诺给犯罪的成立与否带来重大的影响，同时，被害者的承诺历来也作为犯罪的阻却事由。具体是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”（Nulla iniuria est，quae in volentem fiat），后成为法律格言：“对意欲者不产生侵害”（Volenti non fit iniuria）{1}。 但是，这个法律格言在具体适用上也是受到限制的。 　　二、被害人承诺的理论依据 　　(一)刑法对自由的保护 　　个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。”{2}所以，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。{3}刑法介入、干预社会生活，应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会。在确立刑法的调整范围时，应最大限度地给社会和个人留出自由空间，以保证社会主体的积极性、创造性和想象力的发挥，促进个人和社会的发展与进步。 一直以来，立法者都着重强调惩罚犯罪，保护国家利益，被害人的许多重要权利被限制或剥夺，这其实是国家本位观视角下对刑法机能的偏解，事实上，保护自由(这里的自由既包括犯罪人的自由，又包括无辜者自由，当然还包括被害人的自由)与维护社会一样，也是现代刑法的一项基本机能，而且该项机能的地位日益凸显，因为刑法不仅是“犯罪人的大宪章”，也是所有“善良人大宪章”。 　　社会危害性是犯罪最基本的特征，犯罪的社会危害性主要通过对犯罪客体的侵犯表现出来，而犯罪客体则是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。被害人作为社会关系的主体，他有权决定社会关系的产生、变更和终结，从这个意义上说，被害人同意是主体自由行使权利的行为。被害人既然放弃了刑法对于其利益的保护，则与此相关的法律秩序也就无须保护，国家也就没有必要用法律加以干涉。 　　(二)刑法的谦抑性 　　谦抑，即为谦和抑制谨慎。即凡是适用较轻的判裁方法(诸如道德的、民事的、行政的等手段)足以制止某种危害行为，足以保护合法权益时，就不要规定和适用刑罚这一最重的制裁方法。 　　刑法的谦抑性之所以得到确立有其深刻而复杂的基础：国家创制、适用和执行刑法可以获得一定的刑法效益，但必须为此支付一定的刑法代价和成本，而且是一种很高的成本，然而，国家的司法资源是稀缺的、有限的。对犯罪而言，刑法是一种有力的遏制手段，但不是决定性的、唯一的手段，因为要消灭犯罪就必须消灭犯罪产生的原因；另一方面，刑法作为一种最严厉的强制手段，容易对个人的自由、安全构成专断与干预，其适用存在着明显的负价值。在现代二元社会结构中，由于市民社会的崛起与现实存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也就标定、圈限了刑法的调整范围，刑法由一元化社会结构中无所不及的扩张，变为从私法领域中清除出来后的收缩，局限于调整公共关系，并成为与私法相对立的公法的组成部分。因此，谦抑性是现代刑法追求的价值目的，也是法治社会的刑法应有的价值意蕴。刑法的界限应该是内敛的，而不是外张的，刑法应该是国家为保护法益与维持秩序的最后手段，应该为社会的其他措施留置最大限度的空间。 　　被害人承诺意味着被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护。实际上有两个含义：一是被害人自由决定权的行使；二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言，这种社会关系仅仅关系到被害人本人，与其它主体的权利、利益无关，是行使自身权利。对刑法保护