论附条件不起诉制度程序地位.docVIP

论附条件不起诉制度程序地位 　　附条件不起诉主要涉及以下四方主体,即法院、检察院、被告人、被害人四方权力与权利的博弈。 　　一方面,自公权力的分配角度言,无论是秉承当事人进行主义的美国,还是继续坚守职权进行主义的德国,也不管是基于处分权理论,还是授权理论,有一个共同点,就是在附条件不起诉过程中,检察官无一例外的被赋予了程序的主导权,包括附条件不起诉的决定权和再诉的权力两个方面。后者即是附条件不起诉的效力或者说确定力问题。在日本,由于检察官对于被告保留起诉权限,或者将其交由保护观察官实施社会处遇时,不仅是在考量个案的犯罪因素和社会复归性,同时也因为日本制起诉犹豫并无期间的限制,检察官随时有权因被告之违反处分命令、再犯或其他诉讼案件之再次构成,重新提起公诉。因此,“缓起诉不具有实质上的确定力,实践中,检察官为缓起诉处分后,发现有新罪或漏罪等情形,均有权再行调查重新提起公诉,并无禁止再诉的效力。”[1]在德国,检察官为缓起诉后,由于无缓起诉期间,检察官有权随时提起公诉,并无新事实、新证据层面的要求。[2]我国台湾地区附条件不起诉则分为形式的确定力和实质的确定力两个阶段,检察官为不起诉决定后,再议或申请交付审判期间届满后,即产生形式上的确定力,但只有在犹豫期间届满后,方产生实质上的确定力,即非基于“新事实或新证据”或“再审原因”,检察院不得再行提起公诉(参见图1)。[3]而在美国,受制于宪法上的“禁止双重危险原则”,也无再诉的效力。 　　图1:我国台湾地区缓起诉效力示意图 　　造成以上差异的主要原因,还是对“禁止双重危险”原则和“一事不再理”原则的理解和政策考量,如是基于特别预防理论,自然不应有再诉的效力;如是基于一般预防理论,则无禁止再诉的权力。在我国,基于长期以来奉行的“事实求实,有错必纠”的基本理念,并未确立“禁止双重危险”原则或“一事不再理”原则,即便是作出不起诉决定后,也无禁止再诉的效力,更不用说附条件不起诉了。如此,则会大大降低之特别预防效果。 　　另一方面,自公权力的限制角度言,或许是基于权力的自扩张性、公众对于公权力的天然上的不???赖性和私权的保护,检察官的这种权力又要受到必要的限制: 　　一是来自权力的限制,包括检察机关内部的的监督和法院的监督。前者如检察院内部或上级检察院的监督,后者如德国检察官作出不起诉决定时,须法院的同意。在此毋庸赘言。 　　二是来自于权利的限制,包括权利的赋予和权利的救济两方面的限制。就被不起诉人认的权利言,由于附条件不起诉本身就带有折衷与妥协的性质,因此检察官虽然可以决定为如何的惩罚,但在命令被告为附条件不起诉的负担或条件时,原则上必须被告同意。[4]如若被不起诉人不同意,则拥有绝对的接受司法审判的救济权利。就被害人言,各国立法虽然没有直接赋予被害人“同意”的权利,但几乎无一例外的赋予其对于检察院的附条件不起诉有异议时,有寻求上级检察机关和法院救济的权利。 　　就上级检察机关的救济言,与德国的抗告程序和我国台湾地区的声请再议程序不同,在日本,或许是基于对检察机关上下级隶属关系的不信任,法律并没有赋予被害人直接向上级检查机关申诉的权利,而是申请检察审查会建议检察院提起公诉。但实践中的效果并不是很理想,一方面,检察审查会审查认为不起诉不当的比率非常的低(见表1)。另一方面,而检察审查会认为不当,送交检察长参考的案件,起诉率也仅为18.4%。[5] 　　表1:日本1996-2000年不起诉案件处理情况 　　19961997199819992000 　　处理案件总数(件)13751308114913071949 　　不起诉不当数(件)77676583108 　　不当比率(%)6.45.5 　　至于法院的救济,德国基于“法院同意”的前置程序,被害人不得再寻求法院的救济,日本之准起诉程序与我国台湾地区之交付审判程序,皆有法院裁定检察机关提起公诉。但此举也遭到了一些质疑,由法院裁定检察院提起公诉之规定,一方面,不仅理念上与不告不理与控审分离原则有违,实际运作效果也不无疑问,盖法院裁定强制起诉的案件,系经高检署认为案件无追诉必要而驳回再议之案件。再要求检察官提起公诉,其自愿性及举证之积极性可能不高,将影响此类案件公判证据调查之进行。另一方面,强制起诉之案件,往往是检察官侦查中收证不足,经过再议即法院审查程序,旷日费时,不免造成证人之记忆减退或物证灭失之情形,胜诉率很低。[6]值得关注的是,日本的准起诉程序,对于法院交付审判的裁定,不是有检察官重新提起公诉,而是从律师中指定,该律师为了对案件维持公诉,应当执行检察官的职务,直到判决确定。[7] 　　或许是基于我国检察机关客观真实义务之立场和法律监督者的身份等因素,我国附条件不起诉,是在缺乏被不