朱庆育法律行为概念疏证.docVIP

朱庆育：法律行为概念疏证 (一)缘起 众所周知，当代德国民法体系是学说汇纂(Pandekten)法学的产物。弗卢梅(Werner Flume)指出，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。”⑵毋宁惟是，在他看来，法律行为理论是“19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上。”⑶就此而言，无论如何强调法律行为概念在德国法系中的地位，皆不为过。 自清末以来，我国民法概念体系及其相应的思维方式即有意或无意、直接或间接师法德国，表现之一，是法律行为概念之继受。起初，法律行为概念在汉语文献中具有高度稳定性，“学者所下定义，基本上均属相同。”⑷1949年政权更易，情况随之发生剧变。新政权在废除民国民法之后的三十年间，曾组织过三次民法典编纂活动。其间，“法律行为”的命运几经浮沉，加诸其上的含义赋值亦游移不定，歧见层出。1986年，《民法通则》断然放弃“法律行为”语词，而代之以“民事法律行为”，并通过第54条给出立法定义，算是由立法对绵延三十年的概念之争作出了裁断。 如今，“民事法律行为”这一“世界民法立法史上的一个独创”⑸作为法定术语行世已逾二十年。然而，颇具悖谬意味的是，它非但未因形成“理论上更加完善的概念体系”⑹而深植于学术表达之中，相反，近年来，越来越多的教科书与各类学术作品不惜背离法定术语，弃“民事法律行为”不用，而重拾“法律行为”之表述。更有甚者，一些原本采用“民事法律行为”术语的学者，亦改旗易帜，回归至“法律行为”传统。至少从表面上看，此等现象似乎表明：创造“民事法律行为”概念之举，并不如当初所预想的那么成功。问题因而在于，一个曾被寄予厚望并由立法推行有年的新概念，为何随着时间的推移，反而越来越不见容于学术概念体系? 问题事关概念含义之理解。既称新概念，“民事法律行为”必定在某些方面改变了既有概念(“法律行为”)的含义，而学者对于新概念的态度，亦必定取决于他对含义改变的认可与否。因此，只要能够梳理清楚法律行为的含义，并质之以“民事法律行为”，上述问题自可迎刃而解。 　　(二)理路 　　依加达默尔之见，所有理解过程均表现为一种语言过程，“所谓理解就是在语言上取得相互一致。”⑺先验解释学(语用学)的倡导者、德国当代哲学家卡尔—奥托·阿佩尔(Karl—Otto Apel)则指出，在语言哲学的范围内，对于语词意义的分析，主要有语形学(或称句法学)、语义学和语用学三种手段。⑻分析哲学的发展趋向是“从句法学转移到语义学，进而转移到语用学”，⑼尤其在后期维特根斯坦的语言分析哲学中，“关于语言和意义的适当解释的问题离开了‘逻辑原子主义’的句法—语义学模式而走向彻底语用化的‘语言游戏’模式，也即走向关于在受规则指导的‘生活形式’语境中的语言使用的模式。”⑽循此理路，本文对于“法律行为”概念的疏证，并不强调静态的语义分析，而致力于凸显其语用逻辑，以期在关注语言使用的“语言游戏”中实现概念的理解。⑾ (三)结构 文章正文分为六节。 法律行为概念并非中国民法学原创，而是德文Rechtsgeschaft的汉译。既然如此，无论在概念继受之后想要如何处置，理解继受对象的语用逻辑都是不可或缺的先行步骤。为此，本文首先考察德国语境之下Rechtsgeschaft语词用法。Rechtsgeschaft概念源远流长，为了获得较具整体性的认识，此处考察拆为两节，内容分别是Rechtsgeschaft概念史略(第一节)及其当代用法(第二节)。 第一部分的两节内容在梳理Rechtsgeschaft概念源流的同时，亦为“法律行为”的汉语用法提供了评判标准。在此基础上，本文转而关注法律行为概念在新中国的沉浮变迁。大体上，新中国关于法律行为概念的使用随立法进程可区分为两个阶段：第一阶段是从1954年开始的三次民法典起草时期，其时，法律行为概念虽曾出现于法典草案，但用法已发生改变，更具意义的是，法律行为术语本身几乎自始即遭到正当性挑战，并在越来越强烈的质疑声中悄然退出法律草案文本，这一部分概念梳理构成本文第三节内容；第四节处理的是第二阶段，它以《民法通则》的制订与颁行为标志，显著特点在于，“法律行为”语词未再出现，取而代之的是“民事法律行为”与“民事行为”。 资料显示，《民法通则》之所以舍“法律行为”而另创“民事法律行为”概念，系旨在解决“合法性矛盾”与“法域区分”难题，而这两个难题恰又构成理解法律行为概念之关键。为了深入剖析概念含义，第五节专就法律行为的合法性与私法性质问题展开讨论，并由此铺开我国相关概念使用的合理性之系统检讨。 “法律行为”表述系翻译之产物，而“翻译始终是解释的过程，是翻译者对先给予他的语词所进行的解释过程”，⑿为此，本文第六节拟就Rechtsgeschaft