新刑诉法中暂予监外执行制度困境及出路.docVIP

新刑诉法中暂予监外执行制度困境及出路 　　暂予监外执行，是一项彰显人道主义精神的刑罚执行变通措施。2012年《刑事诉讼法修正案》第99条至103条对暂予监外执行制度进行了较大幅度的修改。一方面，此次修改扩大了暂予监外执行的适用范围，严格其适用条件，改变了其执行主体和执行方式。另一方面，引入检察监督制度，同时增加了变更暂予监外执行的规定。可以说，新刑诉法在一定程度上完善了暂予监外执行制度。但是，某些问题上也存在修补不足，值得讨论的地方。 　　一、暂予监外执行法律属性之重申 　　暂予监外执行作为一项制度规定在新刑诉法“执行编”。规定本身即表明暂予监外执行是一项刑罚执行措施。与传统的执行措施不同，因为身体的原因需要医疗，因而经过审批在一定时间内在监狱、拘役所等执行场所之外执行。因而，暂予监外执行期间，亦属于刑罚执行期间。可见，暂予监外执行的法律属性为刑罚执行的变通措施。与其法律属性相关的问题有两个：一是，暂予监外执行期间脱逃的，是否构成《刑法》第316条脱逃罪。二是，暂予监外执行期间又犯新罪的，能否适用数罪并罚的规定。近来，学界对上述两个问题展开了热议。笔者认为，之所以会产生争论，关键在于暂予监外执行的法律性质理解不同。 　　1.对于脱逃行为，不能成立脱逃罪。根据《刑事诉讼法》第257条的规定，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。那么此种脱逃行为，能否评价为脱逃罪呢。根据《刑法》第316条之规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪。分析脱逃罪的构成要件，主体资格方面，必须是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人；客观方面，具有脱逃行为。对于脱逃行为并无争议，关键在于关押的理解。根据现代汉语词典的解释，关押有紧闭起来（lock up）、关进监狱（put in prison） 等意思。可见，“关”是个动作，“押”是个状态。关押一词强调被关在特定的场合，丧生行动自由的一种刑罚执行方式。关押不同于监视居住、取保候审，后者属于诉讼强制措施，是对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人适用的非关押的强制方式。在此期间内脱??躲避司法追究的，不能以脱逃罪追究刑事责任。[1]刑法中，依法不予以关押的罪犯包括缓刑、假释、暂予监外执行的人。因而，从犯罪主体资格上而言，暂予监外执行期间的罪犯，并不属于依法被关押的罪犯，其不具备脱逃罪的犯罪主体资格。因而，对于暂予监外执行期间脱逃的，不能以脱逃罪追究其刑事责任。《刑事诉讼法》第257条已经从诉讼法的角度对脱逃行为进行了否定评价，即脱逃的期间不计入刑期。无需再以犯罪处理。 　　2.暂予监外执行期间又犯新罪的处理。存在两种情形：一是，暂予监外执行期间被发现又犯新罪的，由人民法院决定收监执行。此种情况符合《刑法》第71条判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚之规定。把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条决定执行刑罚。二是，暂予监外执行期间并未发现新罪，刑罚执行完毕之后才发现的情况。此种情况如何处理争议较大，有累犯说和数罪并罚说。[2]根据《刑法》第65条一般累犯之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。显然，新罪是在暂予监外执行期间所犯，即在刑罚执行完毕之前所犯。因而不符合累犯的规定。对于数罪并罚说，笔者认为，对于暂予监外执行期间又犯新罪，但是并没有被发现，在刑罚执行完毕之后，才发现新罪的情况。已经执行完毕的刑罚应当得到认可，不存在前罪没有执行完毕的刑罚情况，因而不能以数罪并罚的原则进行评价。笔者认为，此种情况，只以新罪单独定罪处罚即可。 　　二、暂予监外执行适用条件实质标准之提倡 　　1.形式的医学标准之缺陷 　　根据新刑诉法第254条第4款之规定，对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。一方面，从条文来看，新增“诊断”的规定，严格医学标准的适用，对于严控通过权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊等非法方式获得医学证明文件的行为具有助益。[3]但是，在司法实践中，可以进行病残鉴定的医院较多，其医疗条件不同，对于病残标准的把握可能因人而异。因此，对于病残的鉴定工作难以统一。另一方面，除开保外就医有单一的医学标准可依，对于何种情况下适用新刑诉法第254条第1款第2、3项之规定，此次修正案并未明确。何为“生活不能自理”，何为“不致危害社会”，是不是对于所有怀孕或者正在哺乳的妇女都可以暂予监外执行。此种情况无法套用医学标准，因而必须有其他明确的标准加以界定。 　　2.实质的法学标准之提倡 　　诸如上述提出的标准问题，笔者认为，形式的医学标准太过单一，且只能适用于保外就医的情形。对于符合保外就医的医学条件，但是保外就医依然具有严重社会危