违约金请求权及损害赔偿请求权的关系_民事法学_中国民商法律网.docxVIP

违约金请求权与损害赔偿请求权的关系王洪亮 清华大学法学院 副教授上传时间:2013-8-19关键词: 违约金 违约金请求权 损害赔偿请求权 竞合性选择内容提要:违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系问题，在法律上并无相应规则，而在学说上也无定论，从违约金功能出发，结合损害赔偿法的基本原则，可以发现二者之间的选择性竞合关系。违约金请求权与损害赔偿请求权得因债务人违约而同时产生效力，若二者针对的利益并非同一，当事人自可累加主张，若指向同一利益，则不能累加主张，此为不得因损害赔偿而获利基本原则之应有之义。但不得累加主张，并不意味着债权人只能主张违约金请求权，原则上债权人得选择行使，在债权人选择了行使违约金请求权的情况下，基于禁止不当得利的原理，违约金得计入损害赔偿额，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。但损害赔偿请求权并不因债权人选择违约金请求权而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须根据一般的法定损害赔偿前提进行证明。相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。在债务人违约的情况下，基于我国《合同法》第107条以及第114条，有可能同时产生违约金请求权与损害赔偿请求权，此时，债权人得同时主张二者，还是择一行使，甚或先后行使，法律上并无明确规定。学说上多主张区分不同违约金类型分别予以确定。就赔偿性违约金而言，在其与损害赔偿请求权利益指向同一的情况下，债权人不得同时请求损害赔偿，而就惩罚性违约金而言，债权人得一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权。[1]有疑问的是，在什么情况下违约金请求权与损害赔偿请求权指向的利益是同一的。另外，在此没有澄清的问题是，何谓不得同时请求，是只能主张违约金请求权，还是能选择其一而为主张。如果允许债权人选择，在其选择主张违约金请求权的情况下，若损害赔偿额高于违约金数额，其是否可以继续主张超出违约金数额的损害赔偿额?反过来，在债权人选择主张损害赔偿请求权的情况下，违约金数额超出损害赔偿额的，又当如何处理?另外，就惩罚性违约金而言，为何当事人可以同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权?其有无正当性?一、违约金请求权与损害赔偿请求权的并存对于债权人得否一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权，首先要澄清的是两个请求权能否同时产生的问题。(一)违约金请求权与损害赔偿请求权同时发生效力1.违约金请求权发生效力。违约金请求权的目的在于加强实际履行(或强制履行)，是一个附加的给付义务，属于履行请求权的担保。[2]违约金请求权的产生首先需要存在有效的违约金约款，原则上并无形式要件之要求;而根据其担保功能，违约金请求权与主义务之间具有一定的“附随性”。据此，只有在主义务有效成立的情况下，违约金才能发生效力，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第27条第1款规定了合同不成立、合同未生效、合同无效等免责事由，依照文义，如果债务人能证明合同不成立、合同未生效、合同无效的，即可免责。这里所谓的免责，即为违约金请求权的消灭，而免责的基础在于违约金的附随性。然而，值得注意的是，违约金产生后，其效力处于“潜伏”状态，只有在债务人的行为构成违约，该违约行为恰恰是对违约金所担保义务的违反，且债务人具有过错时，违约金请求权才发生效力。[3]另外，尽管债务人存在违约行为，但债权人仍接受履行的，违约金即失去效力。[4]由于违约金的履约担保性，是否实际产生损害以及损害大小，并非违约金请求权的构成要件。即使债务人能证明损害并未发生或者小于约定的金额，违约金责任亦不受影响。[5]2.损害赔偿请求权的产生。当事人在订立合同时通常不会也不必约定损害赔偿义务，其本质是违反原给付义务而产生的次给付义务。故对于损害赔偿请求权，其构成前提为违约行为的存在，一般不要求过错要件，但需要存在损害;就违约行为具体还要区分违约类型，如在迟延情况下，履行期间不明或未约定的，需要明确催告、指定期间，然后还需证明存在损害，债权人才能主张损害赔偿请求权。由上可知，违约金请求权与损害赔偿请求权的产生基础各不相同，但在债务人违约的情况下，两种请求权的构成前提是可能同时满足的，即可以同时发生效力。(二)违约金请求权与损害赔偿请求权互相并不排斥违约金请求权与损害赔偿请求权各自独立，其中一个发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。在司法实践中，往往会认为既然约定了违约金，那么违约金请求权的效力就会排斥损害赔偿请求权的效力。如在“陈萍诉浙江夕阳红健康服务产业有限公司等民间借贷纠纷案”中，被告夕阳红公司因购买土地使用权的需要，向原告陈萍借款人民币168万元。双方在借据中明确约定借款期限为45天，即从2006年12月5日至2007年1月20日