房地产企业参与私募股权投资基金设立业务的法律风险与规避.docVIP

房地产企业参与私募股权投资基金设立业务的法律风险与规避 私募股权基金（Private Equity Fund），简称私募基金（PE）是指向少数的机构投资者或者个人投资者以非公开的要约形式募集的基金，简单来说，就是无须经过证券监管部门审批或者备案的私下集资的证券发行方式，私募股权基金作为一种投资基金，其通常由三部分组成：基金投资者、基金管理人、投资标的企业或项目。由于房地产企业融资的多样化，房地产企业参与私募方式融资也日益频繁起来，有些房地产企业不仅利用私募方式进行融资，还主动发起设立房地产私募股权基金，比如说金地地产、复地集团、绿城地产等等，在此，对房地产企业参与私募基金的情况进行简单介绍，并提出房地产企业参与私募基金的法律风险。 房地产企业参与私募基金设立业务简介 房地产企业参与私募基金业务的方式分为两种：一是主动做为发起人以普通合伙人（GP）的名义设立房地产私募基金，将私募所得资金主要用于自己项目的开发，这些企业多见于大型房企，目前大型房地产企业都参与了其中，包括万科、金地、华润、复地等知名开发商均已试水房地产私募基金，此外，包括世茂股份在内的有意设立房地产私募基金的地产巨头也不在少数。目前市场上大部分地产私募基金，都是房地产公司设立并投资于自身的项目。以智盈投资2010年募集的第一只人民币房地产私募基金“复地景业基金”为例，该基金采取的是有限合伙制的形式，其中单个有限合伙人的出资门槛就为800万元人民币。2012年11月，万通地产引入股权融资的项目为北京万通中心D座项目。公司拟与华润深国投信托有限公司共同发起设立，名为深圳市万通核心成长股权投资基金合伙企业(有限合伙)的基金，规模为3.726亿元。其中，万通地产出资1860万元，作为有限合伙人加入基金；华润信托发行信托计划募集资金3.5亿元，作为有限合伙人加入基金。根据公告，万通地产全资子公司和华润深国投信托全资子公司持股比例各为50%。 从房地产企业参与房地产私募基金设立来评说房地产企业参与私募股权基金的法律风险。需要说明的是考虑到目前的房地产私募基金的存在形式主要为有限合伙形式，下面法律风险的讨论主要以有限合伙私募基金这一形式为基础的。 一、私募股权投资基金设立形式的法律风险 目前，私募股权投资基金的组织形式主要有有限公司制和有限合伙制两种，其中，实际操作的私募基金来看，是以有限合伙制为主，在此，比较一下两种形式的法律风险及优劣：在2007年6月1日新《合伙企业法》实施前，即有限合伙形式出现之前，国内大多数的私募股权投资基金采用的都是有限责任公司的形式。公司制私募股权投资基金的优点主要在于：其设立简单便捷，且治理结构较为明确。 但是公司制的缺点也是比较明显的，主要有以下几点：1、对私募经理人的激励不足。由于公司制的分配方式一般是以股权的多少来决定最终的盈利分配。而实际进行决策的人往往是一些私募经理人，其在公司的股权份额不多。所以虽然其对公司做出的贡献很大，但获得的回报往往有些不对称，这就会对一些经理人的投资积极性造成影响，不利于基金的发展。 2、面临双重征税的问题。在公司制私募股权投资基金中，公司本身作为独立的法人主体要缴纳企业所得税，而与此同时股东作为自然人主体在分取红利时还要缴纳一笔个人所得税。其税收成本较高，虽然可以通过改变公司注册地的方式来规避双重征税的问题（例如将公司设立在开曼、BVI等免税地区），但终究比较繁琐。 2007年6月1日，随着新的《合伙企业法》的正式实施，有限合伙这一新的合伙形式随着产生，也正因为如此，新的《合伙企业法》的实施被认为是对国内私募股权投资的一次重大推动。 有限合伙形式具有以下优点：1、组织形式优势。有限合伙企业有二个以上五十个以下合伙人，至少应当有一个普通合伙人。有限合伙人仅负责出资而不负责企业的具体经营管理，仅以其出资额为限承担有限责任。而普通合伙人则具体负责整个合伙企业的经营管理以及对外投资，其所承担的仍然是无限连带责任。这样组织形式的优点就在于普通合伙人作为具有专业知识的人士，其对企业承担的是无限连带责任，这就使得私募经理人不敢怠于行使自己的职责，在做投资决策时务必尽到谨慎义务。同时，作为有限合伙人仅以出资额为限承担有限责任，避免后顾之忧。 2、税负较轻。有限合伙企业无需就企业所得缴纳企业所得税，而是由合伙人就个人从合伙企业获取的利润分配缴纳所得税，避免了双重征税。 但是，有限合伙制亦有不足之处，一是法律空白较多，有限合伙制组织形式在经济活动中使用不多，相关的法规规定较少，很多要在实践中完善，比如说其税收问题、管理机构问题、普通合伙人与有限合伙人的分权问题等等，这些只有私募基金公司或私募基金管理公司与政府相关部门多做沟通，并且在实践中逐步摸索，并且在实践中会遇到政策因人变化、因地不同问题，这是私募基金本身难以解决的问题。 二