谈自首的认定应贯彻刑法的谦抑性问题.doc

谈自首的认定应贯彻刑法的谦抑性　　李某因涉嫌盗窃被公安机关立案侦查。某日晚，公安人员到李某家对其进行传唤，李某不在家，李某父亲打电话给李某，告知其公安人员正在家等他，要其立即回家，李某回家后即被带走审查。当日，公安人员即对李某进行讯问，李某供述了自己盗窃的犯罪事实。次日，李某被刑事拘留。一周后，在公安机关又因李某涉嫌故意伤害罪再次对其讯问，李某又供述了自己故意伤害的犯罪事实，并没有翻供。在审判阶段，李某辩解自己没有盗窃，并提出对故意伤害罪构成自首应从轻处罚。 　　[审判] 　　一审法院认为，被告人李某伙同他人采取采用秘密窃取的方式窃得他人数额较大的财产，其行为构成盗窃罪;被告人李某故意伤害他人身体，造成他人轻伤，构成故意伤害罪。被告人李某因涉嫌盗窃，在公安人员到其家传唤时，经其父亲打电话告知后回家，被公安人员带走审查，被告人的归案属于自动投案;被告人虽然在公安机关已经掌握其与他人故意伤害犯罪事实后才供述自己故意伤害的事实，但仍认定为如实供述，故被告人对故意伤害罪构成自首，依法应当从轻处罚，李某提出对故意伤害罪构成自首并应从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第264条、第234条第1款、第67条判决如下：被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元;犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑1年9个月，并处罚金1000元。一审判决后，被告人李某没有上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已经发生法律效力。 　　[评析] 　　本案焦点是被告人李某对故意伤害罪是否构成自首，即其因涉嫌盗窃，公安人员其家传唤，经其父亲打电话告知回家，尔后被公安人员带走审查，对于被告人的这一“回家”行为能否认定为“自动投案”;被告人归案后未能主动供述其故意伤害的犯罪事实，直至公安机关已经掌握其故意伤害犯罪事实后才供述自己故意伤害的事实，对于被告人的这一“供述”行为能否认定为“如实供述”。笔者认为，从刑法的谦抑性入手，可以得出被告人对故意伤害罪构成自首的结论。 　　一、刑法谦抑性概述 　　刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益;后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益;但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡。随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。 　　犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释;当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪;当事实在重罪和轻罪之间时，应认定为轻罪;无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。 　　有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么这所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为，刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。所以说，谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，二者是不矛盾的。 　　二、刑法关于自首的基本规定 　　刑法第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。由此可见，自首有两个构成要件，一是犯罪行为人在犯罪以后须自动投案，二是要如实供述自己的罪行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释》又通过列举的方式对“自动投案”和“如实供述”进行了详细的解释：“自动投案”是指：1、在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接地向公、检、法机关投案的;2、犯罪嫌疑人向所在单位、