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我国离婚损害赔偿制度不足与完善 　　【摘 要】2001年《婚姻法》第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，减少了轻率离婚，维护了婚姻家庭关系的稳定。但是我国的离婚损害赔偿制度在立法上仍有诸多不足，在实践中也存在很多问题，所以该制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。本文结合法学界关于离婚损害赔偿制度的最新研究，对离婚损害赔偿制度的不足及完善措施进行一些简单的分析与探讨。 　　【关键词】离婚损害赔偿；不足；完善 　　近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，随之出现的一个突出问题就是：因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方，而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，不少离婚无过错方因离婚过错方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，造成身心的严重摧残。如何保护无过错方的利益，离婚损害赔偿制度的设立也就显得尤为必要了。 　　我国的离婚损害赔偿制度在2001年出台后，已运行十多年了，它在完善我国婚姻立法的不足，惩罚制裁过错方，保护婚姻关系受损害另一方等方面，起到了重要作用。但是，在司法实践中，该制度却屡遭尴尬，出现了一系列的问题。一份调查报告显示，在某市随机抽取的100件二审离婚案件中，有24件提出损害赔偿，但因举证难等问题，无一例获得赔偿。另外一个城市，400件一审离婚案件中只有4例提出损害赔偿，仅有1例获得赔偿。由此可见，离婚损害赔偿制度的实施确实不尽人意。鉴于这种结果，有学者认为，应当适用离婚扶养制度以取代离婚损害赔偿制度。为何民众期待甚高、耗费诸多专家心血的制度在诉讼中“无所作为”，这是一个非常有意义的研究课题。为了探析离婚损害赔偿制度的本来面目、促进离婚损害赔偿之诉的良性运转，本文尝试以离婚损害赔偿制度存在的问题为突破口，分析了该制度的一些不足，并对如何完善该制度提出了一些建设性意见。 　　一、离婚损害赔偿的概念及性质 　　（一）离婚损害赔偿制度的概念 　　离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。该制度创设于20世纪初，最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念，伴随着离婚立法主义的进步，通过不断的家庭法改革，离婚损害赔偿制度日益完善并被保存下来。我国现行的婚姻法在第46条中，规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一、重婚的；二、有配偶者与他人同居的；三、实施家庭暴力的；四、虐待、遗弃家庭成员的。随着婚姻法司法解释（一）、婚姻法司法解释（二）的不断实施，其存在的问题也不断暴露，如离婚损害赔偿的权利主体是否包括其他家庭成员，损害赔偿的适用范围过于狭窄等等”。 　　（二）离婚损害赔偿的性质 　　在我国的司法实践中，要如何认定离婚损害赔偿制度进而更有效的适用该制度，最先要确定的应当是离婚损害赔偿责任的法律性质。它是解决所有问题的先决条件。目前，在我国学术界针对这一问题，有许多观点，有违约责任论，侵权责任论，甚至还有侵犯配偶权利论的观点。笔者比较赞同侵权责任论的观点。即认为婚姻已不仅仅是男女双方意思自治的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，男女双方在社会这个大工厂里承担着繁衍后代的责任，具有保障社会关系正常运转的功能。同时，我国传统的婚姻价值观更是注重婚姻的稳定。因此，当配偶一方实施了破坏婚姻关系的过错行为时，就侵犯了婚姻制度本身，更是对我国道德礼教的漠视。离婚损害赔偿诉讼不仅是当事人之间的纠纷，更是要消除不道德的婚姻价值观对社会造成的负面影响，使过错方配偶受到惩罚。当过错方配偶实施了损害行为，破坏了婚姻家庭的稳定，不仅给无过错配偶的物质生活带来了损害，更是使其精神受到了极大地痛苦，因此，过错方配偶应当承担侵权责任，补偿无过错配偶所遭受的一切损失。 　　二、关于离婚损害赔偿制度的不足与完善对策思考 　　离婚损害赔偿制度的不足和完善已成为理论研究和司法实践的重点和难点问题。下面就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善对策进行简单的分析。 　　（一）过错较小一方应该可以获得请求损害赔偿的权利 　　按照目前的法律规定，只有无过错方才能提出损害赔偿。但在现实生活中，婚姻关系的破裂在很多情况下都是夫妻双方共同过错的结果，如丈夫常年对妻子实施冷暴力或精神虐待，妻子因感受不到家庭温暖而与第三人同居等等。在此种情形下，如果不考虑当事人具有什么过错以及过错的程度，只是把请求权归于没有实施《婚姻法》规定的违法行为的一方，而忽视另一方的权益，这显然有违公平。因此有学者主张采取过错相抵的原则来裁判案件，即只要一方存在第46条所规定的情形，另一方无论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应抗