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惩罚性赔偿正当性法经济学分析 　　摘要：惩罚性赔偿的正当性按照大陆法系传统的补偿性损害赔偿原理不能得到合理解释。从经济学的视角分析，对违法者的处罚以实现最佳威慑水平、损害赔偿同损害相当、违法者存在一定的逃避责任的可能性等才是惩罚性赔偿适用的正当性的根据。 　　关键词：惩罚性赔偿；最佳威慑；最优损害赔偿；逃避概率 　　惩罚性赔偿在英美法系国家的司法实践中得到了较为普遍的适用和推广。然而，在大陆法系国家，按照传统的补偿性损害赔偿原理，惩罚性赔偿适用的合理性难以得到解释。这也是惩罚性赔偿饱受争议并难以在大陆法系国家得到普遍适用和推广的重要原因。本文拟运用法经济学的分析工具试图对惩罚性赔偿适用的正当性进行分析，以尽可能消除学界和司法实务界对惩罚性赔偿适用的疑虑和困惑。 　　一、最佳威慑水平 　　最早将功利主义原理引入刑罚研究的是意大利人贝卡里亚，他在其名著《论犯罪与刑罚》中主张刑罚的目的在于消除罪犯的犯罪收益，刑罚的量应当和犯罪的收益相当，过高的刑罚的量不仅不能消除犯罪，从长远来看反而会诱发更多更强烈的社会暴力。① 　　继贝卡里亚之后，边沁在贝卡里亚的观点基础上进一步发展了边际威慑理论。边际威慑理论认为，过于严厉的刑罚不会比通常的刑罚或者稍微严厉一点的刑罚带来更大的威慑效果。②贝卡里亚—边沁的威慑理论又称为古典威慑理论，该理论以消除犯罪为目的，追求对犯罪行为的完全遏制。这一理论一直持续到贝克尔的《犯罪与刑罚：一种经济学进路》文章的发表。贝克尔背离了传统的功利主义的经济理论，他试图建立一种最佳威慑理论。该理论不同于古典威慑理论，他主张最佳威慑并不以消除犯罪行为为目的，相反他通过实证经济模型论证了完全消除犯罪是不可欲的。对罪犯的惩罚应当以内部化违法行为的社会成本为目标，而非消除罪犯的预期收益。③犯罪行为给社会造成的损害称为外部性，只有将这种外部性内化为罪犯的犯罪成本即全部损害均由罪犯全部承担，这种惩罚的水平才是最佳威慑，而并不是越严厉的惩罚就是越好的。 　　贝克尔等人创立的最佳威慑理论是适用于刑罚领域的，但其惩罚机理同样也适用于民事领域。波斯纳曾经做了一个非常有意思的假设，有一个猎人在森林打猎迷路了，在讥饿之极走进了一间主人不在的小屋内偷吃了主人的食物从而幸免被饿死④。请问对该猎人应当作何惩罚？假设屋内的食物对主人而言价值为100元。显然猎人偷吃行为给其带来的效用是他的生命。我们再做一假设，按某国法律偷吃100元食物的行为已经构成盗窃罪，那应该对猎人处以何种刑罚呢？按照古典威慑理论以消除罪犯的收益为目的，那么猎人应当被判死刑（因盗窃食物而幸免饿死）。我们不禁要问，盗窃至于判死刑吗？是不是凡盗窃一律判处死刑就一定能杜绝盗窃呢？答案是否定的，如此惩罚后果的法律规定不仅不能完全遏制盗窃甚至可能会更加激励罪犯实施更为严重的罪行，比如盗窃后杀人、盗窃抢劫、盗窃强奸等等。个中道理其实很简单，盗窃之后再实施其他重罪并没有增加任何的边际成本，相反可能会给其带来某些边际收益，比如盗窃后杀人还可以灭口毁灭罪证，盗窃后强奸可以满足其兽欲等。那么该案应如何处理呢？事实上该猎人可以援引刑法中阻却违法事由的紧急避险来免责。用法经济学的观点来解释就是该盗窃行为是一种“有效率的犯罪”，猎人的偷窃行为是有效率的，因为其犯罪所得效用大于被害人的损失，偷窃行为在一定程度上改善了社会福利。⑤于民事侵权赔偿而言，对猎人是否应适用惩罚性赔偿呢？猎人只需赔偿主人100元就可以了，也即将令其给他人造成的损害全部内化为其侵权成本。 　　二、最优损害赔偿 　　行为人实施违法行为后令其承担多大程度的责任能够最有效地消减和遏制其将来再次实施类似行为，此即最优损害赔偿问题。在探讨行为人的最佳损害赔偿时，需要考虑两个与之密切相关的因素。一是行为人的预防水平；二是行为人的活动水平。行为人的预防水平是指行为人实施某种行为时为避免损害的发生而支付的预防成本。论及预防水平，我们不得不提及著名的汉德公式，汉德公式是一套衡量行为人行为时是否存在过失的规则。根据汉德公式，设B是行为人为避免损害发生的预防投入，L为行为人给社会造成的损害，P为损害发生的概率，PL的乘积为行为给社会可能造成的预期损害，如果行为人采取预防措施避免损害发生的投入与行为给社会可能造成的预期损害一致，则社会效率会达到最大化。如果预防投入B 小于预期损害PL ，潜在致害人则具有采取适度预防措施的激励。行为人的活动水平，则指行为人制造风险的程度或活动的频次。比如，机动车驾驶员行驶的时长，副作用尚不明确的儿童接种疫苗生产商生产和销售的疫苗的数量等。 　　1.严格责任 　　严格责任意味着潜在致害人需要对其造成的所有损失负赔偿责任。理论上，在损害赔偿同损害相当时，潜在致害人即具有采取预防的社会正当动机。尤其是当预防投入的量小于