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论犯罪未遂中“着手”认定 　　摘要： 　　着手是犯罪实行行为的起点，着手的认定对于正确的定罪量刑具有重大意义。司法实践中，犯罪的形态千变万化，法律对于着手的认定标准缺乏具体规定，这就使得很难找到一个放之四海而皆准的标准，本文通过分析当下我国关于着手认定的理论学说，提出一般实行行为着手认定的标准，继而进一步探讨间接正犯、不作为犯罪、隔离犯等特殊犯罪的着手。 　　关键词：着手；认定标准；一般犯罪认定；特殊犯罪认定 　　刑事古典学派的贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中首次提出“着手”一词，他把“着手”和“犯罪未遂”这两个原本不相干的概念联系在一起，认为行为人已经着手实施犯罪，即使没有既遂也要追究其刑事责任，但可以从轻处罚。[1]这在当时仅仅是一种理论上的观点。法国于1810年颁布的《刑法典》首次以立法的形式明确规定犯罪预备与犯罪未遂的分界线系“着手”。此后，这也逐渐得到了多数国家立法的认可。我国1950年颁布的《刑法大纲（草案）》也认可了上述理论，其中第14条规定未遂犯是指已着手实行犯罪而因与犯罪人无关之事由致未完成行为或未发生结果者。1979年新中国第一部真正意义上的刑法典对着手的概念也仅做了略微改动，即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的形态。现行的刑法则完全继承了后者的规定。由于“着手”概念抽象和认定复杂，何谓“着手”，如何判断“着手”的争论自着手概念诞生以来就从未平息，关于“着手”认定在理论上存在较多争议和分歧。 　　一、我国学者的学说 　　（一）形式的客观说 　　形式的客观说在我国得到了高铭暄、马克昌等众多知名学者的推崇，是我国刑法理论上的通说，该学说认为着手是指开始实施相当于构成要件的行为，即行为人开始实施刑法分则规范里规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。[2]例如故意伤害罪的伤害行为，盗窃罪中的窃取财物的行为。但也有学者认为形式的客观说有使刑法处罚范围过于狭窄的嫌疑，他们主张对其特别是在内容上应该加以修正，即实行的着手不仅包括实施符合构成要件的行为，而且还应该包括实???与符合构成要件的行为有密切关系的行为。 　　形式的客观说力图从犯罪构成方面入手揭示着手在客观方面的特征，却因我国犯罪构成规定的模糊性而难以做到，它并没有从实质上说明什么是着手，也没有从根本上解决着手的认定问题，甚至在有些情况下难以区分预备行为与实行行为，并且也没能从主客观方面揭示预备行为与实行行为的差异。对实行行为的讨论不能脱离犯罪本质的现实，否则必然会使实行行为成为一种没有边际的抽象概念，这将会产生这样的错误，即认为行为人在罪过支配下实施的所有举动都是实行行为。[3]其次，采取形式客观说会导致在某些特殊情况下认定的实行行为的着手提前或推迟。例如根据形式的客观说的观点，行为人只要实施了制造保险事故的行为，即使此时其尚未提出理赔的要求也应被认定为保险诈骗罪的着手，这明显把保险诈骗罪行为的着手提前了。 　　（二）实质的客观说 　　实质的客观说主张从实质上观察为完成犯罪所必要的行为，或者指犯罪所侵害的法益发生现实危险性的行为。张明楷教授认为：“侵害法益的危险达到紧迫 程度时，才是实行行为的着手”。而对“具有侵害法益紧迫性危险的行为”的把握则应当根据案件的具体情况来综合考虑。实质的客观说又分为行为危险说和结果危险说。 　　行为危险说认为行为人开始实施的且具有实现犯罪的现实危险性的行为即是着手。日本学者大塚仁先生也认为着手即行为人实施了包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为，同时他又指出那些仅仅实施与具体犯罪构成要件存在密切联系的行为是不能认定为着手的。[4]行为危险说与之前的形式的客观说相比的一个重要进步主要表现在它将行为限定在实行行为，有效的避免了因限定行为而致刑法处罚范围过窄和导致着手时间认定推迟或提前的弊端。结果危险说认为，着手是行为人实施了侵害法益的行为，并且行为的危险性达到现实、具体的程度。主张成立未遂犯的前提是，行为具有造成法益侵害的具体危险，因为未遂犯是具体危险犯。 　　实质的客观说在一定程度上缩小了未遂犯的处罚范围，顺应了当代刑法趋向轻缓化的潮流，对我国来说是一种进步，但是实质的客观说在理论上也有缺陷：首先，判断行为人是否着手的标准不明确，如果在认定着手时我们不首先考虑行为人的犯罪计划这个因素，而是仅凭实质的客观说所提出的判定标准对行为加以认定，这必然不能对实行行为着手与否作出正确判断的。“危险”是一种程度的概念，而未遂犯都是具体的危险犯，这就使具有侵害法益的实质危险的行为难以判断。如果没有对着手进行形式判断的限定，那么对其实质性判断的标准就不可能明确。其次，因为没有形式判断的限定，将容易造成未遂犯处罚范围的扩大，致使许多不符合构成要件的行为可能被认为存在发生侵害法益的现实危险。 　　（