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刍议董事自我交易规制理念 　　作者简介：苏相中（1989.3-），男，汉族，河南人，北京交通大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际经济法。 　　摘要：关联交易是现代企业制度发展的必然结果，其存在具有合理性，也对企业和市场的发展具有积极作用，各国法律对关联交易的规制也经历了从完全禁止到逐步放开的过程。但另一方面，关联交易侵害股东、公司利益的倾向依旧。由于公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义转变，董事会权力扩大，对董事自我交易的规制更具有重要意义。本文将对目前对其规制理念作简要探讨。 　　关键词：关联交易；董事自我交易；法律规制；市场规制 　　一、 关联交易与董事自我交易 　　（一） 关联交易 　　所谓关联交易是指某一公司企业（称为相关公司）与其关联人之间的交易。关联人是指对公司拥有足够影响力、可能改变公司经营决策的个人，并不要求其完全掌握公司权力，只要因其存在就有可能产生不公平交易即可。故此，股东、董事、高管都能够成为关联人。公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义转变的过程是公司权力由股东会向董事会转移的过程，这种转变强化了董事对公司事务决策的影响力，以董事为关联人的交易更容易发生不公平交易。 　　（二） 董事自我交易 　　董事自我交易，即 “以董事为关联人的交易”。美国法学家Clark教授阐述了其形成条件①： 　　第一，在相关公司（或公共投资人群体）和第三方之间存在交易。相关公司是指利益受到威胁的公司或股东。 　　第二，某个人（或群体）对相关公司或投资人群体采取的行动具有决策影响力。这个有影响力的人可能是、也可能不是第一个条件中所提到的第三方。 　　第三，对这个有影响力的个人或群体而言，如果交易或者交易的附带结果对第三方而不是对公司或投资人更有利，那么，这些内部人就会从第三方的收益中获得更大的私人利益。 　　归结起来，自我交易的本质特征是“交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却由一方决定”。一项关联交易既有可能导致不公平交易，也有可能是公平的。因此需要规制的是不公平交易。 　　二??? 法律规制的变迁 　　（一） 关联交易法律规制变化 　　但是上述结论并非自始就被人们意识到。对其规制经历了从绝对禁止到相对准许的过程。美国法则最具影响，其态度经历了如下变化： 　　第一阶段：1880年起，美国法律规定只要公司或股东提出请求，任何自我交易合同均可判定为无效；第二阶段：1910年美国放松了要求，如果得到了没有利害关系的大多数董事会成员的批准，且，即使有人提出异议，法院也不认为该交易具有明显的不公平性或欺诈，则该合同有效；第三阶段：到了1960年，除非受理异议诉讼的法院认为该合同显失公平，一般也都认为此类合同具有法律效力。第四阶段： 1975年加州《普通公司法》第310条规定只要该项交易是“公平而且合理的”，即所谓“独立的”，获得到了董事会的批准；或者，获得股东的批准。嗣后，特拉华州、纽约州的立法也纷纷效法，美国律师协会的《示范公司法》也对此表示赞同。 　　归结而言，自我交易只要满足如下三种情形任一，就不得仅仅因为它是自我交易行为而主张无效：1、关联董事已经向公司非利害关系的董事们披露了其关联人地位，并经非利害关系董事批准； 2、向公司股东披露了上述重要事实，并经股东会批准；3、该交易在被批准或追认时，对公司来说是公正的。② 　　（二） 规制变迁的动力 　　促成这一转变的主要动力来源法律对于关联交易有利一面的发现。法院觉悟论（judicial enlightenment theory）认为，由于法院在审理过程中，通过实质正义的衡量逐渐意识到某些自我交易的积极价值，而逐渐放弃绝对禁止规则。一些自我交易不仅是正常的，要完全禁止是不可能的，而且他们还往往更是有利的。通过大量的关联交易，跨国公司迅速发展。诸如安然，如果没有关联交易的允许，不可能取得如此巨大的成功，破产时又不可能造成如此之大的影响。 　　同时，经济力量的影响也起到了推动作用。公司力量的壮大使得其在一定程度上渗透到立法与司法之中，从而使法律对其持较为宽容的态度。 　　三、 董事自我交易规制的理念 　　上述沿革体现出对于关联交易规制从形式主义向实质考察的转变，即通过约束“关联人参与其中的形式”来实现“关联人为私益而非共益”的排除的过程中，法律越加注重对行为所体现利益的考量。董事自我交易作为关联交易的一种，也经历着同样的沿革。 　　客观来看，在董事自我交易的规制上存在着两种思路：依靠法律与依靠市场。 　　美国法经济学家伯利和米恩斯曾经提出，唯有法律才能够有效地阻止经营者以牺牲股东利益为代价来追求自身利益最大化的行为，只有法律才能有效地遏制经营者的机会主义行为。因循于此，有两种规制思路：自由放任主义和法律干预主义。自我交