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浅议合同的成立与生效 湖北函授大学(2011)第24卷第1期 浅议合同的成立与生效 孙冬梅 (商丘职业技术学院,河南商丘476000) 【摘要J从合同成立与生效的内涵,要件和性质及所处的阶段和各自的法律评价机制,后果来看,二者是有很 多区别的,是两个不同的概念.通过对二者的区分能够建立完整的合同效力评价体系,实现商业合同法鼓励交易的 价值,同时能够有效兼顾法律对个人自由和交易安全的维护,有利于确立判断合同效力的基本思维方式,明确商业 合同成立和生效制度中意思自治和国家干预的具体作用范围. 【关键词J合同;成立;生效 【中图分类号lD923l文献标识码lA doi:10.3969/j.issn.1671?5918.2011.01.037 合同的成立,是指当事人就合同的主要条款达成合意.合 同的生效,是指依法成立并具各法定条件的合同在当事人之间 开始产生法律效力.因此,合同成立与合同生效的概念不同. 我国司法实践中长期不区分合同的成立与生效问题,往往把合 同不成立与无效相等同,把大量已成立但个别非主要条款不齐 各或不明确而当事人并未对之发生争议的合同认定为无效,或 者将已成立但尚不具备一定生效条件的合同作无效处理,从而 消灭了许多本可实现的交易.因此,厘清合同成立与生效之间 的关系,在理论和实践上都有着重要意义. 一 ,合同生效的概念及其要件 合同生效是指依法成立的合同发生合同的效力.合同的 成立,意味着当事人已就合同的主要条款达成了合意,但这并 不意味着该合意确实是当事人真实意思的体现,当事人已经具 备了订立该合同的行为能力,更不意味着该合同中体现的当事 人意志符合国家利益和社会公共利益.因此,对于已经成立的 合同,法律必须通过效力制度对之进行评价,判断其是有效,效 力不完全,效力不确定以及无效,并赋予有效合同以合同效力, 从而以法律手段维护当事人实现其缔约目的的作用. 有效的合同,原则上一经成立即生效.此原则的特例在 于:第一,对于法律和行政法规规定或者当事人约定合同完成 某种特定形式方可生效的合同,自具备该形式时生效;第二,当 事人对合同生效附有一定条件或期限的,则须待该形式完成或 条件具备,期限届满,方可生效.已经成立的合同,必须具备一 定的条件才能发生其合同效力.按照市场经济规律的客观要 求,一个有效的合同应当是在双方或多方当事人平等基础上, 通过当事人之间的自由,真实的意思表示达成的合意.同时, 法律还会基于公共秩序和善良风俗的需要,直接引致法律(多 是公法)上的强行性和体现社会公共道德的一般条款,对合同 进行审查,符合上述条件的,将发生完全的效力,法律将运用其 强制力保障当事人缔约目的的实现.法律规定的这些条件,即 合同的生效要件. 合同的生效要件有一般生效要件和特殊生效要件之分. 前者是指对各类合同都普遍适用的生效条件.后者是指对于 某一特定类型的合同,基于法律的特别规定和当事人的特别约 定而需要具备的生效条件,例如,根据我国法律的规定,中外合 资经营企业合同,需经审批方能生效;不动产抵押合同,需办理 I文章编号l1671-5918(2Ol1)01.0074.02 【本刊网址l 抵押登记后方能生效.通常所言的合同生效要件是指合同的 一 般生效要件. 我国合同法没有规定合同的一般生效要件,但是我国《民 法通则》第55条规定了民事法律行为应当具备下列条件,即 “行为人具有相应的行为能力:意思表示真实;不违反法律或者 社会公共利益.”由于我国《民法通则》把民事法律行为确定为 合法行为(第54条),具备上述民事法律行为的条件就应当成 立并生效,因此,这里实际上是对其生效要件的规定.合同乃 民事行为的下位概念,对其生效与否的判断,自然应当遵循该 要求并考虑合同的自身特点,尤其是合同法的相关规定来加以 确定.因此,应当把当事人具有相应的民事权利能力和民事行 为能力解释为生效要件.据此,我们认为,合同的一般生效要 件应当包括当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力, 意思表示真实和不违反法律或者社会公共利益. “意思表示真实”即指表意人的外在表示应当真实反映其 内心的真实意思.而”不违反法律或者社会公共利益”中的”法 律”应当具体化为法律,行政法规的强制性规定.合法主要是 指合同内容的合法,但在例外情况下,也要考虑合同订立的目 的.即使合同的标的并不违法,但其订立目的如果违法,也是 无效的.此外,我国《合同法》将无权代理的合同以及无权处分 的合同规定为效力待定的合同,因此,具有订立合同的相应权 限也应当是合同的一般生效要件. 二,合同成立与生效的关系 合同成立是合同订立的结果,即双方当事人完成合意的客 观状态.合同是否成立意味着合同在客观上是否存在.长期 以来,我国民法理论和实践一直坚持合同成立和生效的同一 论,对合同的成立要