私募基金迎来法律上新起点.docVIP

私募基金迎来法律上新起点 　　几经修订的《证券投资基金法》（下称新《基金法》）于2012年12月28日颁布，并将于2013年6月1日起施行。新《基金法》的颁布突破了我国私募基金没有合法身份的立法窘境。 　　2013年1月4日，新年第一个交易日。中国证券投资基金业协会公告了最新的资产管理类特别会员名单，除阳光私募机构外，保险资产管理机构、私募股权投资（PE）机构均榜上有名。 　　媒体报道称：“新《基金法》是一种妥协，是证监会、发展改革委等多家部门之间的妥协，未来证监会会对涉及二级市场的大型PE进行监管。” 　　PE入法的争议 　　新《基金法》规定，“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。”同时，附则规定，“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。” 　　据媒体报道称：“证监会一直坚持将PE基金的募集、投资和退出行为都纳入新《基金法》的监管范畴，但最后留下的只有对投资行为的监管。在一审稿讨论的过程中，证监会试图将所有以合伙制和公司制形式存在的基金的募集、投资、退出全部入法，因为阻力很大，在二审讨论中将募集和退出撤掉，最终稿仅保留了投资行为的监管。” 　　监管层的相关人士表示“虽然没能把募集和退出放进来，投资行为还是包含在法内。尽管法条表述是‘非公开募集基金’，现在基本上都是以合伙制和公司制为形式组织起来的基金，因此公司制合伙制的基金实质纳入了。” 　　非公开募集基金是否纳入新《基金法》的争议，源于现有VC/PE行业的监管格局。 　　目前在VC/PE行业的实际运作中，发展改革委进行了实质监管。在这一背景下，新《基金法》的修订成为划定证监会和发展改革委等部门权限的依据。 　　发展改革委、商务部等部门认为，投资于非上市公司的股权投资基金，在投资运作方式、对管理人的专业资质要求、风险控制等方面都与专业证券投资基金不同，因此股权投资基金不属于新《基金法》调整范围。 　　但证监会认为，实践中的PE基金除了投资股份有限公司的股票（包括未上市股份有限公司的股票），还投资于有限责任公司的股权，将股权投资基金和证券投资基金纳入统一监管已经是世界上发达国家的大势所趋。 　　根据新《基金法》第九十五条第二款规定，非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。 　　因此，新《基金法》将对证券的解释权由《证券法》下的国务院下放到了证监会，在非公开募集基金的证券投资活动的界定方面，留下一个口子。目前PE基金主要投资标的（如有限责任公司股权）并不属于现行中国法律下的“证券”范畴，但未来证监会在行使对于“证券”的解释权时该条规定似乎已有法律授权，其如何行使其裁量权将值得关注。 　　PE的“战国时代” 　　仔细梳理我国有关PE基金的法律法规，可以发现，近年来，我国相关法律法规在逐步完善，包括新修订的《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》、《创业投资企业管理暂行办法》等，这些法律法规的出台为该基金的发展奠定了法律基础。 　　当前规范我国PE基金的制度体系包括两个层次：一是《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》等由全国人大及其常务委员会制定的基本法律；二是部门规章，主要是国家工商总局、国家税务总局、外汇管理局以及证监会等为确保PE基金有序运作而制定的专门规定和相关规范性文件。由于我国并没有出台专门规范PE基金的法律，所以，对于PE基金运营规范的责任主要由部门规章来承担。 　　但上述法律、部门规章只是为PE基金提供一些原则性的规定，并没有对PE基金的含义、资金来源、投资者资格、组织方式等问题作出系统、明确具体的规定。 　　2011年1月31日，国家发展改革委办公厅下发了《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（发改办财金[2011]253号文），要求试点地区设立的、募集规模达到5亿元人民币的股权投资企业接受强制备案管理、运作规范管理并按要求进行信息披露。 　　2011年11月23日，国家发展改革委办公厅下发了《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号）（下称《通知》），作为第一个全国性股权投资企业规范，这份《通知》的出台，标志着登记备案制度正式从试点全面向股权投资行业铺开。 　　《通知》对于PE基金的设立、资本募集与投资领域、风险控制、管理机构的基本职责、信息披露、备案管理和行业自律等作了比较系统的规定，这些规定相对于我国PE基金刚刚起步时的倡导性政策已有了很大进步，但是这些规定仍然不够全面，法律层级不高，尤其是法律强制性低、未建立起相应法律责任体系，各项制度之间不兼