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网络服务商网络信息侵权过错认定 　　摘 要：对网络服务商网络信息侵权过错的认定，是判定其是否承担侵权责任的核心问题。是否存在过错，应看其是否尽到了“诚信善意之人”的注意义务。不同类型的网络服务商，所负注意义务的程度是不同的，在认定网络服务商的过错时，需要综合考虑网络服务商的不同类型、被侵权信息的具体情况等各种因素。 　　关键词：网络服务商 过错 注意义务 　　一、问题的提出——韩寒诉百度侵权案的核心问题 　　2012年7月10日下午2时，韩寒诉百度侵权案在北京海淀区人民法院开庭审理。此次涉及侵权作品包括《1988：我想和这个世界谈谈》、《像少年啦飞驰》、《零下一度》。韩寒起诉要求法院判令被告关闭百度文库，持续7天在百度首页向原告赔礼道歉，赔偿经济损失76万余元。被告百度公司则认为，百度在其网站首页及网站其他地方都发布了举报侵权作品的方式并开发了绿色投诉通道，并在接到原告投诉之后及时删除了投诉链接和相关作品，并尽了最大的努力防止侵权作品的继续上传。百度作为信息存储空间服务者，应受到避风港规则的保护。该案于2012年9月17日正式宣判，法院认为，“百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，因此，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。”但是，“对于负有较高注意义务的侵权文档，百度公司消极等待权利人提供正版作品或通知，未能确保其反盗版系统正常运行之功能，也未能采取其他必要措施制止该侵权文档在百度文库传播，使其有合理理由应当知道的百度文库中的侵权文档未被删除或屏蔽”，故法院认为百度公司存在主观过错。 　　从法院的判决也可以看出，本案的核心问题在于认定百度公司是否存在主观过错。现对过错的认定做如下探讨。 　　二、网络服务商网络信息侵权过错的认定标准——注意义务的违反 　　判定加害人的过错，其标准是客观的，而不是主观的。这一客观标准又是多元的，即在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个“诚信善意之人”的注意义务；对??他人之利益负有特别义务的人，应当尽到法律法规、操作章程等所要求的特别注意义务。这一标准同样适用于网络侵权领域，即判定网络服务商是否存在过错要看其是否违反了应尽的注意义务。 　　1.网络服务商承担注意义务的内容 　　根据我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）以及相关法律法规的规定，我国网络服务商主要承担的注意义务大致有：第一，对于所传输第三方制作的信息应承担的一种一般性义务，如对于明显含有色情、淫秽、暴力等内容的信息不得进行传播。第二，对于网络使用者有告知的义务，如告知网络的使用方法、付费方法、应当注意的事项等等，尤其是在网站内容进行分级的情形下。第三，在司法机关的要求下提供加害人登录资料的义务。第四，删除有害信息的义务，即网络服务商在发现或者经权利人通知自己经营的网站上有侵害他人合法权益的信息时，应采取删除、屏蔽、断开链接等措施防止损害的扩大。一般情况下，网络服务商对前三项义务的履行较容易认定，理论以及实践中争议较大的是对于第四项义务的履行，实践中因网络服务商没有很好履行第四项义务而引起的纠纷越来越多，上述“韩寒诉百度案”也是因被告没能够尽到其及时删除侵权文档这一注意义务而引起的。下文论述的注意义务也主要是指第四项义务。 　　2.网络服务商注意义务的程度类别 　　（1）“避风港”原则下的注意义务 　　“避风港”原则起源于美国《数字千年版权法》中一项很特别的制度——“通知和删除”程序（Notice and Take Down）。“通知和删除”程序是指版权人以通知的形式告知网络服务商其管理或控制的系统中储存有侵权内容时，网络服务商必须第一时间删除该内容，以此作为免责条件之一。该项制度被世界上很多国家采用，我国亦不例外。根据我国《条例》第22条第五款的规定：网络服务商在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品，不承担赔偿责任。该条还规定了网络服务商不承担责任需同时具备的其它四个条件，为网络服务商提供了一个可以免责的“避风港”。我国的《侵权责任法》第36条第二款则是从反面规定网络服务提供者在接到通知后，未及时采取措施（删除、屏蔽、断开链接等）的，应承担责任。我们可以说，在“避风港”原则下，网络服务商的注意义务程度是相对较低的。在此原则下，网络服务商并不负有主动审查侵权信息的义务，只有在其接到权利人合格的通知之后，才负有“及时删除有害信息”的义务，在其履行这一义务之后便无须承担侵权责任。 　　（2）“红旗标准”下的注意义务 　　所谓“红旗标准”，来源于美国《数字千年版权法》以及欧盟《电子商务指令》中的规定，是指如果侵权行为非常明显，像一面鲜亮的红旗在