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券商破产、重整与退出等法律问题亟待完善 作者：陆文山??来源：中国证券报??时间：2007-11-08 08:03:55???? 【字体： HYPERLINK javascript:doZoom(16) \t _self 大 HYPERLINK javascript:doZoom(14) \t _self 中  HYPERLINK javascript:doZoom(12) \t _self 小】 窗体顶端 您手中的股票数据  HYPERLINK /rand/tel8.html 赢富 免费帮你看　输入手机号码 窗体底端 　　证券公司市场退出机制是各国证券市场制度建设的重要内容之一，也是证券市场准入监管、持续性监管和市场退出监管的三大内容之一，市场退出监管实质上也是证券市场资源配置机制的必要组成部分，为证券市场各方参与主体提供了可预见和稳定的预期，对于提高金融制度效率、维护金融体系稳定起着至关重要的作用。当然，监管部门在对证券公司做退出处置过程中采用各种形式对其进行干预，并且在整个处置过程中应当处于支配地位，但这些干预必须建立在市场和法律基础上，有一定的行为边界，而不是任意性的政府干预行为。监管部门或政府在证券公司退出处置中的基本行为准则和目标，应是充分尊重和遵循市场经济规律的内在要求，以完善的法律法规为依据维护市场安全和社会稳定，以市场效率和公平为价值取向，减少和避免在证券市场运行和退出监管中的道德风险，改变以往以维持原有机构的运转向全面确保证券市场的效率与公平，体现监管者从花钱买稳定向花钱买机制的积极转变，从单纯维护市场主体的正常运作转变为扶优限劣，从而体现更为成熟、更为高明、更有效率的市场监管手段。 　　证券公司强制市场退出，是指公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产，并进入清算程序和公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭，并进入清算程序的两种情形。资不抵债和违反有关法律法规是证券公司被强制退出行业的主要条件和标准。基于前述风险导致的证券市场退出情况，证券行业的特殊性决定了证券公司的市场退出与普通企业市场退出不同，其主要表现为：衡量市场退出的标准不同，除不能偿还到期债务外，还有维护社会稳定和保护证券投资者利益等标准，因此市场???出条件更为严格；市场退出必须经过监管部门批准，证券行业属于特许行业，任何方式的退出均须得到监管部门的同意，监管部门的意见在市场退出中具有重要的影响；出于对证券投资者的保护需要，在市场退出情况下，保护证券投资者交易结算资金的关键区别是除权，破产清算不能涉及清算担保资产。因此，基于证券行业经营的特殊性和证券公司存在的特殊风险，有关证券公司市场强制退出涉及的问题尤其值得关注。 　　证券公司托管问题 　　我国新的《破产法》规定了证券监管部门对于出现重大经营风险的证券公司可以采取托管措施，但是缺乏对托管措施的具体界定。在实践中，我国对证券公司的托管，表现为一种时间较长的委托经营行为，目的在于使所托管证券公司获得可持续存在的可能，降低破产的社会风险，实现债务人资产的增值与优化，具有保障债权人利益和降低破产风险的双重作用。 　　笔者认为，从托管的本质看，与信托的法理一致并同样具备三大特征，即信托契约、所有权与利益分离和信托财产的独立，与之相对应的是，两者都坚持预定契约原则、委托自主原则和分开管理原则，因此，托管实质上是信托的发展与延伸。 　　目前，我国对证券公司的托管主要有???种模式，按照承担证券公司退出市场的风险和责任主体不同，可以分为“债权人承担风险的托管”和“重整方承担风险的托管”。但是，值得指出的是，由于托管行为缺乏明确的法律规定，托管方案的确定和处理原则在很多情况下处于模糊状态，没有统一的标准和范例。对于采取何种托管模式，决定权很大程度上在监管部门的手中。实践中，托管对象主要是一些因持续性财务困境而导致负债价值高于资产价值，并且无力偿还债权人债务和客户资金的证券公司。 　　从托管的实践效果看，托管本身并非证券公司退出市场的方式，而是暂缓证券公司退出市场的一种缓冲性措施，是一种暂时的缓解风险的解决方案，或者说是一种证券公司破产预防机制。托管的真实意图在于托管期间，对问题公司的真实情况进行考察，确定其最终的归宿——引进新资金进行公司再造，实现新生；也可能将其证券类资产转让给其他公司经营，原公司完全退出市场。 　　因此，对证券公司进行托管，最显而易见的局限性是缺乏系统、完整的法律法规来规范托管对象和托管人的选择、托管方案的确定、托管关系当事人的权利保护、托管程序、期限及托管后处理措施等一系列问题。同时，托管本身并不是一种市场化的化解金融危机的方式，带有浓厚的行政干预痕迹，随意性强，预期性差，纯粹是一种事后的风险补救措施，起不到事前防范金融风险的作用，因此，一方面需要进一步完善托