论违约责任与侵权责任竞合的内涵--从与台湾法比较的角度解释《合同法》第122条(李小华).docVIP

论违约责任与侵权责任竞合的内涵 ——从与台湾法比较的角度解释《合同法》第122条 李小华 上传时间:2007-8-10 关键词: 《合同法》/台湾法/违约责任/侵权责任/竞合/内涵 内容提要: 大陆民法与台湾民法同属大陆法系,大陆在制定《中华人民共和国合同法》时,借鉴了台湾的立法及学说。但与台湾法相比,我国大陆法中的侵权责任方式有很大的不同,除台湾法中的损害赔偿外尚有大量的非财产责任。因此,《中华人民共和国合同法》第122条只能理解为违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任的竞合,也只有如此才能切实保护当事人的利益。 违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所应当承担的民事法律后果。大陆法系违约责任属债务不履行的责任,被视为债的效力的范畴。 侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的民事法律后果。违约责任与侵权责任的区分是基于合同法与侵权行为法的分离而产生的。然而,由于民事关系的日趋复杂、民事违法行为性质的多重性,使得这两类基本的民事责任经常发生竞合。 而这又与当事人利益密切相关,因此一般各国法都关注此问题。我国则于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第122条规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任,因而正式承认了违约责任与侵权责任竞合并规定了竞合时的法律适用规则。合同法颁布之后,许多学者都发表论述,对如何理解和适用该条提出了许多建议,但很少论述此处违约责任与侵权责任竞合到底是作为整体的违约责任与侵权责任竞合,还是仅仅指违约损害赔偿责任与侵权赔偿责任竞合。本文试图从我国大陆法与台湾法关于违约责任及侵权责任的具体承担方式比较的角度,对此做一分析,以求教大方。 　　一　违约责任的承担方式 　　(一) 台湾法的规定 1.责任方式 台湾法秉承大陆法系的传统,立法上并无违约责任的概念,而是将违约责任规定在债务不履行中。该学说与英美法对应使用违约责任的概念。违约责任主要是财产责任,承担该责任的方式主要有: ( 1)强制执行[ 1 ] (280页) 。指执行机关运用“国家”的强制力,使债务人按合同的约定继续履行,其目的在于实现当事人的订约意图。各种违约行为均可适用。(2)损害赔偿。包括回复原状与金钱赔偿两种方法[ 1 ] (224页) 。与强制执行一样,适用于各种违约行为。(3)违约定金。所谓违约定金是指以作为不履行契约的损害赔偿的定金。在给付定金的一方不履行契约时, 对方可没收定金; 收受定金的一方不履行契约时, 应当双倍返还定金。适用于当事人有约定且存在不履行的场合。在因可归责于付定金当事人致不能履行时,受定金人只得没收定金,不得请求其他损害赔偿,故认为定金有损害赔偿额预定的性质。在可归责于受定金当事人致不能履行时,受定金人得双倍返还定金,除另有约定外,付定金当事人不得请求其他损害赔偿。在不可归责于双方当事人致不能履行时,定金应返还,双方均无损害赔偿责任[ 1 ] (313—315页) 。(4)支付违约金。在台湾,违约金有惩罚性和赔偿额预定性两种。前者为固有意义上的违约金,是当事人基于民事罚自由原则对于债务不履行明确约定的私的制裁。此种违约金不影响其他债务不履行的后果。后者则为预定的债务不履行时债务人所应赔偿的数额[ 1 ] (317页) 。(5)其他的一些针对特殊债务不履行形态的责任方式,如针对因第三人的原因而至给付不能的代偿请求权[ 1 ] (266页) ,针对迟延履行的迟延赔偿及替补赔偿等。替补损害是指因债务人不再履行原约定给付被用来代替原给付的赔偿,除迟延履行外也可运用于不完全给付但不能补正时[ 1 ] (276—277页) 。此种损害是对契约原给付的替代,保护的利益与一般赔偿指向的利益不同,因而与补偿性违约责任可并用。 2.具体的承担方式 违约行为发生后,当事人是否要现实承担上述各种违约责任呢? 回答是否定的。依郑玉波先生所言,各责任形式因不同的违约行为需承担何种责任有不同,列表如下[ 1 ] (319页) : 表1　台湾法中不同违约行为的责任承担 无约定违约金时 约有赔偿额预定性违约金时 约有惩罚性违约金时 给付不能 1. 全部不能得请求替补赔偿 2. 一部不能有时亦得请求替补赔偿 只得请求违约金 除得请求违约金外,仍得请求 替补赔偿 给付 拒绝 1. 得声请强制执行,并得请求迟延赔偿 2. 或径直请求替补赔偿 请求违约金或声请强制执行,二者择行其一 1. 得请求违约金并得请求强制执行 2. 得请求违约金及替补赔偿 不完全给付 1. 能补正者:得请求补正(不予补正得声请强制执行)并得请求积极侵害赔偿。 2. 不能