网络服务提供者帮助侵权责任认定与免除.docVIP

网络服务提供者帮助侵权责任认定与免除 　　一、网络服务提供者帮助侵权责任的立法发展 　　在我国的侵权立法体系中，将虽然未直接实施某项侵权行为，但利用或者帮助、引诱第三方进行侵权行为的视为共同侵权。但第一次明确提到帮助侵权责任是在1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，该《意见》的第七十三条规定“教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任”。其实，关于教唆、帮助人的侵权责任早在80年代的民法典起草时，在四次草案中就提到“教唆或者帮助造成损害的人，都是共同致害人”。然而，作为我国第一部民事基本法《民法通则》却没有关于教唆和帮助侵权的规定。后来，在1988年的《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中进行了补充规定，具体体现在第一百四十八条，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应该承担连带民事责任”。在2010年施行的《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人事实侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。 　　在网络环境中，网络用户利用网络服务提供者提供的服务进行信息传播，而网络服务提供者本身并不筛选或上载传输的信息，其仅是被动的按照客户的要求传输或接受信息，从网络服务提供者提供的服务本身来看并不构成著作权的直接侵权行为。但是，在特定情况下，网络服务提供者在客观上却有可能帮助他人完成著作权侵权行为或者扩大侵权行为的影响范围，因此，网络服务提供者也被纳入到侵权责任的体系中。但在《信息网络传播权保护条例》第二十三条中仅规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。在《侵权责任法》第三十六条中也只是规定网络服务提供者的连带责任，并没有明确为帮助侵权责任。 　　在2012年11月26日通过的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条中将网络服务提供者的教唆和帮助行为作了具体的解释，进而在明确教唆、帮助侵权责任时对侵权行为进行了解释性规定。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励计分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害网络传播行为的，应当认定其构成教唆行为。而网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，应当认定其构成帮助侵权行为。至此，网络服务提供者教唆侵权与帮助侵权得以明确区分，对于司法实践中对具体侵权行为分析定性具有极高的指导意义。 　　二、网络服务提供者帮助侵权责任的构成要件 　　什么是帮助行为？一般理解帮助是指通过提供工具、指示目标等有形的形式来促进行为人实施侵权行为。没有帮助行为，侵权行为一般仍会发生，但侵权行为能否实现损害的目的以及损害的范围大小等是与帮助行为有关联的。因此，法律中对帮助侵权适用的是过错归责原则，也就是说只有网络服务提供者在主观上具有过错才应承担帮助侵权责任。具体来讲，网络服务提供者帮助侵权的构成要件为：（1）以直接侵权的成立为前提，网络著作权侵权纠纷中的直接侵权行为往往是网络用户上载未经授权的作品的行为；（2）网络服务提供者必须是主观上知道网络用户的侵权行为。这是网络服务提供者帮助侵权责任的主观要件，即只有网络服务提供者知道或应当知道直接侵权行为的发生或存在才有承担侵权责任的必要。（3）网络服务提供者必须客观上实行了帮助性的行为。这些帮助行为主要有提供链接服务、搜索服务等。对于客观上的帮助行为的认定，包括主动提供技术支持和消极提供技术支持两种情况。消极提供技术支持是指应该采取删除、屏蔽、断开链接等措施而怠于实行的，给侵权人留下了利用其技术的空间和可能。 　　在判定网络服务提供者帮助侵权成立与否时，主观要件是否具备是关键。立法者用“应知”这个内涵和外延都不是很明确，但又恰到好处的模糊语言给司法留下了较大的自由裁量权。而司法解释给司法实践指明了走出模糊区的第三条路经，即综合网络服务性质、方式、侵权发生的概率、网络服务提供者的管理能力和态度、被控侵权作品的自身价值、网络服务提供者的行为涉入度等因素综合判断是否属于“应知”范畴。“应知”的判断不仅涉及到判断网络服务提供者是否应承担帮助侵权责任，还关涉到其能够进入“避风港”，即是否满足免责条件。因此，笔者将在下文中一并论述。 　　三、网络服务提供者帮助侵权责任的免除条件 　　根据美国的DMCA第512（c）条款的规定可知，网络服务提供者知晓他人的直接侵权行为并为侵权行为提供了实质性帮助仍然不能就此判令网络服务提供者承担帮助的侵权责任。因为，法律在设置网络服务提供者帮助侵权责任的同时还设置了责任免除的条款，也就是网络著作权领域习惯称为“避风港”的规定。研读避风港规则可知，网络服务提