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现代占有制度赖以构建的原始要素 唐晓晴 　　一.概述 　　一位著名的葡萄牙法学家曾经指出，“任何罗马-日耳曼体系的法律存在一定的共同要素” [1]，即罗马法元素、日耳曼法元素和教会法元素。这句说话深深的印在我的脑海中，而在我日后研究民法的道路上，它俨然成了茫茫大海上的北斗星。 　　倘若我们把视野略为拓宽，我们就会发现这位葡萄牙学者所说的这些共同要素的幅射范围其实并不局限于罗马-日耳曼体系。一如Harold J. Berman在其名著《法律与革命》中所说的一样，整个西方世界的法律其实都建基于一个共同的传统 [2]，而这个所谓“传统”的构成毫无疑问也包含上述元素。 　　再进一步，随着冷战结束，全球化进程的加快，过往的所谓“东方”与“西方”之分也逐渐变得模糊。习惯上被视为西方文化结晶的这一法律传统也逐渐扩展到全世界(或至少是这个地球的大部份地区)。 　　然而，必须注意的是，虽然罗马法、日耳曼习惯法与教会法可以被视为整体现代法律建制的基础要素，可是这些要素对于不同法系的具体成员所产生的影响其实是不一样的(例如南欧以及拉丁美洲国家受教会法的影响可能会多一些)。另外，在法律体系的不同部门上，各要素所占的比重亦有所区别、发挥的作用亦有所不同(例如在合同领域，罗马法的影响较大，教会法次之;在所有权的领域，罗马法与日耳曼法的影响交错发生;而在亲属家庭的领域，教会法的影响较大等等)。 　　所以，即使关于上述三个要素的论断基本正确，而且具有指导意义，可是每当我们要对具体法律部门进行研究时，还是必须进行艰苦的探索与思考，绝不能一概而论。 　　一如题目所示，本文研究的对象是占有制度。那么，依上述论断作为基本方向的情况下，在占有这个具体领域，该三种元素又是如何体现的呢?这就是下文尝试论述的内容。 　　二.　罗马法的possessio 　　(一) 罗马法占有制度的起源 　　关于占有的起源，最广为接受的是Niebuhr的说法 [3]。他认为占有制度的出现源于罗马共和时期对公田(ager publicus)与私田(ager privatus)的区分。后来的Kaser更进一步指出，是因为“家父”(pater familias)在法律上无法对公田行使完全的所有权。这种由“家父”对公田所行使的权力被称为possessio。对公田的占有(possessio)性质上与所有权相近，具有作为主人的意思。古代罗马法的所有权制度只适用于罗马城内的土地。对于城外征服得来的土地被划归为公田，名义上为全体罗马民众所共有。但有部份的公田却由国家交由(家父)个人开发与利用 [4]。由于公田的实际利用者并不享有受市民法所保护的所有权，所以无法凭〝请求返还所有物〞(reivindicatio)之诉保护其权利，故裁判官便彷照保护所有权的模式创制了保护不动产占有的令状(interdicta) [5]。后来，占有令状的适用又扩展到对动产的保护。 　　事实上，在possessio这个概念出现之前，罗马法早在十二铜表法中便了有一个与possessio的概念相近的术语，这就是usus。所谓usus指的是对物的事实控制，在古罗马法中(十二铜表法：〝usus auctoritas fundibiennium coeterarum rerum annus esto〞)，是取得所有权的必要条件。 　　但是随着possessio制度的出现，usus在法律上的重要性逐渐丧失，并被possessio吸收而成为一个概念。所以，后来的罗马法文献作为基础概念使用的“possessio”实际上是原始的usus与possessio两个概念的结合 [6]。 　　在市民法中，所有权的取得必须要“有正当原因的交付”。而在过往，经正当原因交付而取得的占有是以usus表示的，所以usus也可以被视为取得所有权的条件以及取得时效的条件。当usus被possessio吸收后，罗马法便以“possessio civile”(“民事占有”，意即在市民法上的占有)来表达占有的此一内涵(即占有被市民法视为具有正当原因，因而可以作为取得所有权或时效取得的条件)。依正当原因取得占有的人一般具有“为自己占有”的意图 [7]，即认为自己是所有权人。 　　另一方面，possessio一词原本是指“家父”对公田的占有，而这种占有主要是由令状保护的。所以，即使在possessio吸收了usus以后，当possessio一词单独出现时，它所表达的内涵一般是可以获得令状保护的占有 [8] (所以有时它也会与令状一词结合，写成possessio ad interdicta)。在罗马法中，享有占有的所有权人、错误地相信自己是所有权人的人、盗贼、抢匪以及少数几种为他人占有的人(例如质权人、争讼之物的保管人、临时让与的承受人等)。 　　从尤瑞安开始，对于那些既不符合“民事占