刑法拟制技术立法规则.docVIP

三、刑法拟制技术的立法规则 　　为防范不当刑法拟制的风险，刑法拟制作为立法技术，应当遵循以下原则： 　　(一)法益侵害相当性原则 　　这一原则要求立法者在运用拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当性、所侵害法益的相似性。只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础。如此，刑法拟制才不致脱离事实基础，拟制法条才具有被公众所接受的正当性。正因如此，费舍尔教授(H. A. Fischer)指出，拟制的内在理由在于“构成要件的类似性”(31)。以抢劫罪的两个拟制条款第267条第2款、第269条为例。第267条第2款是关于“携带凶器抢夺的”按照抢劫罪处理的规定，第269条是关于“事后抢劫”的规定。刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺是否具备与抢劫罪相当的危害程度呢？全国人大法工委人士曾经有一个说明：“增加关于携带凶器抢夺按抢劫定罪处罚的规定。……行为人往往因携带凶器而有恃无恐，一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力为后盾的。由于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产，而且对他人的人身也构成了威胁，其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定的抢劫的特征。因此，为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。”(32)也有学者认为：“之所以设立该规定，是因为在