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浅析在建船舶抵押权问题 　　摘要：实践中造船厂或船东为了融资的需要往往会对建造中的船舶进行抵押，然而由于建造中的船舶具有区别于已建船舶的特殊性，在对其进行抵押的过程中，必然会面临种种问题：在建船舶如何定义、在建船舶所有权的归属、依据何种理论为在建船舶设定抵押等。由于缺少应有的理论支持以及我国现有法律规定的不尽完善。因此，分析研究在建船舶的抵押面临的问题，具有理论和实践意义。 　　关键词：在建船舶 船舶抵押 所有权 浮动抵押 　　船舶建造周期较长， 往往需要巨额资金， 如果能够对在建船舶设置抵押权， 则能更好地帮助造船厂或者船东解决融资难的问题。当今社会，为在建船舶设定抵押权来获取资金也是常有的融资方式。由于在建船舶不同于已建成船舶，要就在建船舶设定抵押权首先必须明确什么是在建船舶， 在建船舶所有权归属以及设定在建船舶抵押的理论依据。这些问题的解决对企业融资具有重大意义。 　　（一）在建船舶的含义 　　我国《物权法》第180条和《海商法》第14条规定了在建船舶的抵押权的设定，但均没有给出“在建船舶”的定义。1994年12月17日发布的《若干问题的说明》规定：“建造中的船舶， 是指已安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶”。在建船舶的定义之所以引起人们的关注，是因为在建船舶设置抵押权的需要，依据《物权法》规定：物权客体必须为特定且独立之物。在建船舶必须具有相对的独立性才可以设定抵押，而只有“已安放龙骨”或“已处于相似建造阶段”， 船舶形体方可形成。但是不能把该规定仅仅理解为安放龙骨或处于相似建造阶段的一个时间点，而是从安放龙骨或处于相似建造阶段起， 至其成为海商法意义上的船舶时止整个阶段都可称之为在建船舶。 　　（二）在建船舶的所有权归属 　　就船舶抵押而言，只有船舶的所有人才可以将在建船舶进行抵押。我国《海商法》第 12 条规定：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权”，但对于建造中船舶所有权的归属，《海商法》并未有明确的规定。要明确船舶所有权的归属，前提是对船舶建造合同有清楚的认识。 　　首先，造船合同属于《合同法》意义上的合同，应遵循合同自由的原则，双方当事人可以在合同中约定船舶所有权的归属，目前世界上通用的造船合同范本往往约定在交船时所有权转移，这实质上是遵循了买卖合同中交付转移所有权的原则。我国船厂采用的文本是CSTC制定的造船合同范本。该文本也将造船合同定性为买卖合同， 并在合同中明确规定交船前船舶所有权及其风险属于船厂， 交船时所有权才转移给船东。 　　其次，双方如果未对在建船舶的所有权归属作出明确约定，应适用一般的法律规定，即首先确认造船合同的性质在此基础上确定船舶所有权的归属。理论上有三种观点：一是将合同视为买卖合同，此种情况下依据《合同法》第133条规定，船舶所有权自船舶交付给船东时转移。英国就是将在建船舶合同视为未来之物的买卖合同， 适用《1979 年货物买卖法》的规定。二是将合同视为加工承揽合同，此种情况下大部分甚至全部造船用的材料、设备都是有定造人（船东）提供的，船厂只是按照船东的要求进行加工，该合同下所有权应归属于定造人（船东）。德国是将船舶合同规定为承揽合同，认为“所谓船舶建造合同， 指由承揽方进行建造， 并向定造方交付建造物的合同， 适用于《民法》第651 条。第三种观点认为， 造船合同是一种“承揽与买卖之混合合同”。我国台湾学者梁宇贤认为：“若当事人契约未有约定者， 而造船之全部材料或主要材料， 均由造船厂提供， 则系一种‘工作物供给契约’， 当事人之意思是在于工作物之完成与工作物所有权之移转， 故在实质上属于承揽与买卖之混合契约。因此对于船舶的建造完成， 适用民法有关承揽的规定； 对于船舶所有权之移转， 则适用民法买卖合同规定。”在此种情形上， 建造中之船舶， 其所有权归属于承揽人（造船厂） ， 而建造完成后船舶所有权， 由定造人（船东）取得。 　　（三）在建船舶抵押权实现方式 　　传统上，船舶抵押权主要通过强制拍卖的方式实现，这也是大部分国家的做法。但是在建船舶作为区别于已建船舶的特殊客体，船舶状态始终是变动的，其用途又是特定的，采取拍卖的方式很难成功，即使在建船舶可以拍卖出去，其拍卖的价格与其实际的价值往往会有很大的差距。因此对建造船舶进行强制拍卖可能导致债权人的债权无法得到清偿。所以，有必要为在建船舶寻找区别于传统方式的新的抵押权实现方式。由于作为抵押权标的物的在建船舶价值及为建造船舶购买的材料设备等价值均处于不断变动之中，可以借鉴英美法中浮动抵押制度来确定抵押权价值，即将在建船舶抵押权从性质上视为一种浮动抵押。 　　浮动抵押是指以现有的和将来所有的财产为标的设置抵押权。在抵押权实现以前，用于抵押的财产处于不断变动之中，价值无法确定。一旦“浮动抵押所担保的债权届期不能受偿， 抵押