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“调解优先”理念下传统调解制度现代转型 　　 　　摘 要：时代发展催生了人民调解立法，在传统调解制度在现代法治中得以延伸成了一种必要而可能的现实选择的背景下，我们必须辩证地、与时俱进地对传统调解制度进行“扬弃”。在“调解优先”理念下实现对传统调解制度的创造性转化，就必须实事求是地、符合和谐要求地对传统调解制度进行创造性的转化，并对之进行价值理念重构和系统化理论设计，使之更加符合社会主义为人民服务法治的目的。 　　关键词：“调解优先”；创造性转化；程序性价值；功能重构 　　中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）10-0134-02 　　引言 　　随着我国政治、经济和文化的巨大转型，社会利益和价值观念也随之发生了质的转型与融合、创新，这种利益与价值的重大变化最为显著的就是“客观性纠纷”的产生[1]。所谓客观性纠纷，是指那些在法律的框架内通过诉讼方式解决往往意味着“合法而不合理”，从而使纠纷进一步加剧的纠纷。无疑，传统中国调解制度与惯性在促进纠纷解决机制的多样化发展中具有很重要的作用。随着现代社会发展中权利意识的苏醒、主流信仰的偏移和调解协议效力的微弱，当人们将传统调解机制遗忘并寄希望于诉讼来解决所有纷争时，诉讼的弊端却也开始显现出来。由此，使传统调解制度在现代法治中得以延伸就成了一种必要而可能的现实选择。 　　一、传统调解制度的现代法治品格之不足 　　植根于中国法制传统的调解制度，偏重整体效能而忽视个别具体要求，偏重结果有效性而忽略程序正当必要性，从而偏离了现代法治品格与现代法治建设的客观要求。在追求法治的过程中，调解制度究竟何去何从?笔者认为，主要是基于以下两个重要方面，使得传统调解制度不具备完全的现代法治品格，具体内容如下： 　　（一）传统调解制度的法治性理念的滞后 　　调解制度的理念不仅是言语上的灵魂，也是其是否能够适应时代要求而持续更新的关键。然而，我国传统调解制度体现出的两大理念其缺陷十分明显： 　　1.结具主义突出。传统调解制度中的结具主义就是在调解体系的创制与操作过程中，重结果而轻程序，只判断行为结果的合法正当性而忽视程序公正；在调解体系建设中一味追求是否有结果而不问结果是否最优，淡化了调解制度的基本要素――自愿，使得处于调解过程中的当事人徘徊在自愿和强制之间。随着民事司法改革的不断深入，法院越来越重视诉讼外解决纠纷。在特定类型的案件中，法院会要求当事人先进行调解，调解不成再进入诉讼程序。比如，在用人单位与劳动者的合同中，常常要求通过调解解决纠纷，劳动者在缔约中处于弱势地位，往往为了保住工作或无法支付高额诉讼费而在不自愿的情况下同意调解。上述情况下，当事人即使不完全自愿，也因为法院的要求而使调解具有了正当性。 　　2.功利主义交错。“我国传统调解理论的魅力在于其柔和，而不与法律刚的需求冲突，借法律原则张其力，以法律规定为底线，比较好地实现了原则与规定的完美融合。然而在部分法院审判工作中忽视调节细节而追求调解结局数量，从而降低本辖区立案数量与结案率，使得调解的灵活效能成为迫使法院为个别利益牺牲其他利益的工具，甚至不惜突破法律道德底线，从而呈现出“强烈的功利主义色彩”。在实践中主要有两个方面表现：一方面，利用办案便利对当事人一方或双方施加非正常办案压力，使双方当事人“被迫结案”；另一方面，以结案率作为政绩，谋求个人或小团体利益。 　　（二）传统调解制度法治性目的的缺失 　　传统调解制度一定程度上是国家权力的外延，在相当长的一段时期内，传统的司法活动也常常以调解为界作为司法审判的“终点”，也常常与村规民约相连接构成完整的权利救济链条。对于普通人来说则是一种以事实为依据必然得到法律救助的希望。虽然当前调解制度在很大程度上因其权力工具的有效性而备受关注，但其作为一种生生不息循环往复的希望，我们都能感受到国家权力与公众个人的内在关注。在制度化权威和非制度化权威的互动下，国家法和民间法分别成为当事人双方及调解人主张的话语资源[2]197。同时，调解组织的本土化使其能够熟练地穿梭于法律与习俗、实用和理性之间，软化了国家法律与乡土“内部规则”的冲突[2]241。从传统的调解制度目的可以看出，建立新型的、符合社会主义现代法治理念要求的调解制度，就必须摆脱形而上的思维方法，摆脱法律工具主义和功利主义桎梏，牢牢树立法治信仰。使新的调解制度从内容到形式、从目的到程序、从静态到动态和从载体到实质各个方面和各个领域均符合时代和人民要求。 　　二、“调解优先”理念下，传统调解制度的现代性借鉴 　　尽管我们不讳言传统调解制度与现代法治进程相脱节的种种品格不足，但是综观中国传统的纠纷解决理念，我们不可否认的事实是：中国传统社会调解制度中所蕴含着的人类社会发展的通理以及中国古代文化的深厚底蕴是调解制度在近现代