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同性恋者婚姻权保护之研究 　　摘 要：同性恋作为一种文化现象，由于其与社会主流价值观相背离，成为社会上少数和弱势群体，随着社会发展，同性恋权利运动得到发展。同性恋者在法律平等和婚姻权利方面的呼声越来越高。在我国，同性恋存在已经是不争的事实，但是我国在相关立法方面还属于空白，从法学方面研究同性恋婚姻意义重大。 　　关键词：同性恋者；婚姻权；法律保护；立法建议 　　一、同性恋者享有婚姻权的法理分析 　　（一）同性恋者的理性认识 　　同性恋一词是由德国医生Benkert于1869年创造的它指的是对异性没有性爱兴趣，不能做出性反应，而对同性产生性爱倾向、性吸引或性行为我国社会学家李银河女士认为，同性恋这一性倾向是指以同性为对象的性爱倾向与行为。同性恋既有男性，也有女性。作为一种亚文化的现象，各国学者做出了大量的研究。同性恋的成因主要有两种学说。一种是本质论，一种是构建论。然而，随着研究的深入，对于同性恋的成因并没有定论。 　　（二）同性恋婚姻权的合法性 　　1.人权保障 　　人权其实就是人人享有平等、自由生存和发展的权利。同性恋者是人权的基本主体，理应享受到基本权利，他们有根据其性倾向来实现自己成立婚姻家庭的权利，应该得到法律的许可，不应排除在婚姻权利之外。现实生活中，同性恋者的性取向跟大多数人不一样，往往受到歧视。但是并不影响其法律主体地位。法律上是平等地，国家应该重视同性恋者的权益，给出具体的法律保护。每个人都应该有根据自己的性倾向实现家庭与婚姻的权利。 　　2.法律不禁止即自由现在的法理学一项最基本的原则就是法律不禁止即自由。一个公民的行为只要法律没有明确的规定是禁止行为，其行为应该是自由的。所以，从法理学的角度来看，法律上规定婚姻自主权并没有禁止同性恋者禁止结婚，同性恋者有结婚的自由。法律应予宽容，保障他们的权益不受侵害，不应歧视他们。 　　二、同性恋者婚姻权的正当性和必要性 　　（一）同性恋者婚姻权的正当性 　　1.婚姻自由 　　婚姻是双方的关系，它具有合意性、双方性。究其本质是具有契约性的。它的产生、发展以及解除实际上就是契约的订立、履行和解除。民法的精神就是自治，是对其权利进行保护，而不是禁止。同性恋者是合法的民事主体，享有契约订立的权利，他们的行为并没有危害其他人的权益。他们除了性行为不同外，并没有不妥之处。因此，传统婚姻对主体限制为必须是异性，是欠妥的，不科学的。对有共同意愿进行生活的同性人国家即便不支持，也不应该反对，应该婚姻自由。 　　2.伦理的正当性 　　自从进入工业革命以来，传统的体力劳动被机器所替代，家庭生产单位被逐渐地打破。社会家庭对生育的劳动力要求逐渐地减少。婚姻要素中的生育功能已经不是必要因素。得到伦理的正当性以后，同性恋者就不用再履行传统婚姻中的娶妻生子的义务，他们可以过自己理想的生活。同性伴侣和异性伴侣追求的目的都是一样的。需要感情上相互依赖，互相关爱以及生理上的要求等，法律应予以保护。 　　（二） 立法的必要性 　　1.权利保护的需要 　　同性恋者不是精神病人，是正常人。但是在我国，同性恋者仍被社会所歧视，受到了不公平的待遇。同时，法律关于同性恋者的婚姻权利一片空白，立法者没有考虑同性者之间的关系。这样就使一部分人用所谓的道德标准来评判。使得同性恋者的权利被无形的剥夺，所以法律要予以保护。 　　2.有力于降低艾滋病的感染率 　　近些年来，滥交、艾滋病几乎就是同性恋的代名词。据调查，在艾滋病毒的三种传播方式中，通过性行为传播感染艾滋病毒的患者占总人数的80%，其中同性性行为传播占20%。但是不可否认的是，缺乏有效地管理也是造成同性恋者艾滋病高发的原因之一。如果法律承认同性恋者的关系，纳入法律的保护和规制的范围，就可以保障他们长期并且稳定地生活，减少滥交、多伴侣的情况。而且包容的外部环境可以是他们消除心理压力，进行预防艾滋病的教育，采取安全的性行为，有利于我国的艾滋病的防治。 　　3.完善法律体系的要求 　　我国现在既没有关于同性恋者的法律保护，也没有同性恋者的法律规制。我国现行的法律中，并没有任何关于同性恋者婚姻家庭权益方面的规定。这种现象导致同性恋者权利无法可依。民法通则规定民事权利主体一律平等，但是婚姻法并没有关于同性婚姻的规定。在法律实践中，同性恋者因其同性恋情对异性婚姻造成影响，是否算感情破裂的情形，由于没有明确的法律依据，存在法院审判会不一样的风险。在刑法中，卖淫、强奸罪的主体限定于异性之间，导致现实与执法脱节。如果在民法中给予同性恋者权利，将为同性卖淫强奸的解决奠定法律基础。健全的法律体系是实现权利的基础，是社会公平正义的基础。只有法律确认同性恋者的权利与义务，才能发挥更好的发挥法律的社会功能，才能使社会更加和谐稳定。 　　三、构建我国同性恋者同居的法律建议 　　保护同性恋者的婚姻家