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试论缔约机会丧失损失 　　[摘要]缔约机会丧失作为一种经济损失，存在于侵权法、合同法领域。在司法实践中缔约机会丧失的案件也是常见，但对这种机会丧失的认定以及对它所带来的损失的评价标准还未形成，这无疑会使得对这种损失的救济处于一种消极状态。为了完善我国司法制度对缔约机会丧失的救济，维护市场交易稳定，基于法律公平公正的原则，我们应尽快制定出明确、合理的救济制度，给予缔约机会所带来的损失一个合理的认定、评价、救济标准。 　　[关键词]信赖利益；缔约机会；机会丧失；损害赔偿 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）01-084-02 　　司法实践中对于机会利益的救济处于消极状态主要是因为：不知道此种损害是否在赔偿范围内？若是处于赔偿范围内，其损失的认定（即对机会丧失的损失金额的认定）又应该依照怎样的标准作出？ 　　一、机会丧失理论及其作为赔偿客体的合理性分析 　　机会丧失理论，依美国学者Joseph H.King的解释，是指在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的学说。这是迄今为止最主流的观点，也是对机会丧失理论的最为合理、准确的解释，并以此为开端，奠定了机会丧失理论的基础，使得机会丧失的赔偿有了理论依据。 　　然而，机会丧失能否作为赔偿的客体呢？答案是肯定的。在此，我以其立论基础（“机会丧失”本身就是一种可赔偿性的损害）为分析起点。这一立论是否合理呢？依照曾世雄的观点，赔偿客体需具备三个要件：第一，加害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利益；第二，须表彰的权利或法益受到侵害；第三，须客观上确定或可得确定。我认为，机会丧失本身具备这三个要素：第一，如我们所知，机会是有价值的，它是我们获得利益的前提，如果我们丧失了这种前提，又何谈得到利益呢？所以这种机会本身就具有利益性，它的丧失必将使得受害人遭受不利益。第二，机会利益属于法益的范畴，机会利益当然不是权利，但它作为对未来利益的期待，往往就具有了独立的价值，具有了法益的品格，应当受到法律的保护。其三，机会利益并不是不可确定的。在机会丧失案件中，机会能否实现是不确定的，但这并不意味着机会的不存在，我们不能因为机会利益的难确定性而否定其存在。所以说，这种机会损失是课确定的。 　　综上所述，机会丧失是符合赔偿客体应具备的条件的，应当得到法律的救济。并且需要特别强调的是，在机会丧失案件中，把受害人遭受的最终损害作为赔偿的客体是不恰当的，因为受害人是否一定会遭受最终损害是不确定的，损害的结果既然具有不确定性，也就不能以此作为赔偿的客体，而应把机会丧失作为赔偿的客体。 　　二、我国立法对缔约机会丧失的保护状态 　　我国法律较容易承认那些容“易量化的损失”，对于缔约机会利益丧失这种不容易量化的损失的赔偿时很谨慎的，因此可知，“合理、切实赔偿”并未得到真正的实现。 　　对此损失的保护，在缔约郭书记责任中的规定也是模糊的。我国《合同法》第42、43和58条是关于缔约过失责任的规定。而这些条文并未将缔约机会损失纳入其中。关于违约损害赔偿，我国《合同法》第113条确定了以直接损害和间接损害为赔偿范围，中间接损害即对期待利益的损害，而不包括缔约机会损失。王利明教授认为：“侵害他人机会构成了民法上的侵权行为，机会损失属于民法上的损害事实。”而我国的侵权法对损失的救济是保守的，对直接和间接利益的损害赔偿都很不到位，更别说是机会利益这种难以确定、难以计算的损失了。由此看见，我国对机会利益的救济是很欠缺的，几乎处于空位状态。但其实，曾经在最高院《关于审理施行前房地产开发经营案件若干问题的解释》有提及过对缔约机会丧失的救济问题，但却未能引起学界的注意。解释指出：“预售商品房，因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预售方付款情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。”由此可知，假定合同无效是由预售方造成的，买方为买房所付的交通费、见证费等费用为直接损失，属于信赖利益范畴。但其中也同样包含了对期待利益的救济，买方因信赖卖方能够履行交付，而放弃了向其他开发商购房的机会。此时，卖方应向买方返还购房款，但可能因房价上涨，使得买方无法取得原有机会向其他开发商以同等价格买得同等品质的房子。这时对买房者来说实际上是一种机会利益损失。这一解释是对机会利益为数不多的规定，但却是对机会利益的一种肯定。对机会利益损失的规定在法律法规中比较难找到，但在司法解释中还是可略见一二的。 　　三、不同国家对缔约机会损失赔偿的合理限制 　　（一）德国法 　　尽管学界对此有不同看法，德国民法未将缔约机会损失纳入其信赖利益损失赔偿范围中，于是